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民间法哲学论:一种中国特色法哲学建构论纲 收藏
简 介:为什么民族习惯法、村规民约等民间法现象难以成为当前法学研究的主要关注对象?其法学理论层面的原因是,我们一直在用建基于国家法现象的法学理论或国家法法哲学在审视整个世界的法现象。本书建构的“民间法哲学”,试图唤醒从整体之法的现象视角来观照自身的广义法哲学观,在建构或重构“民间法”“场域公共秩序”等核心概念的基础上,勾勒出民间法的基石法益、基石法理、国内国际维度疆界,及其“法治中国”担当等主题内容,确立起民间法跟国家法相对位的理论主体地位。
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民间法哲学论:一种中国特色法哲学建构论纲 收藏
简 介:为什么民族习惯法、村规民约等民间法现象难以成为当前法学研究的主要关注对象?其法学理论层面的原因是,我们一直在用建基于国家法现象的法学理论或国家法法哲学在审视整个世界的法现象。本书建构的“民间法哲学”,试图唤醒从整体之法的现象视角来观照自身的广义法哲学观,在建构或重构“民间法”“场域公共秩序”等核心概念的基础上,勾勒出民间法的基石法益、基石法理、国内国际维度疆界,及其“法治中国”担当等主题内容,确立起民间法跟国家法相对位的理论主体地位。
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关键词: 习近平法治思想 毛泽东法制思想 马克思主义法治理论
出处: 法律与伦理 第十一辑
简 介:历史地来看,新时代法治思想或习近平法治思想不是凭空产生的,其受惠于马克思主义法治理论的伟大理论和实践传统,亦是在一定程度上对毛泽东法制思想的创造性转化、创新性发展。毛泽东法制思想是基于推动新民主主义革命、社会主义革命和建设,以及捍卫革命和建设伟大成就之时代现实需要而产生的,在新中国法治史上产生了深远的历史影响和效应。在伟大的马克思主义法治理论传统中,习近平法治思想或新时代法治思想作为马克思主义法治理论中国化的最新成果,对毛泽东法制思想在“坚持党对全面依法治国的领导”“坚持以人民为中心”“坚持依宪治国依宪执政”“坚持建设中国特色社会主义法治体系”“坚持全面推进科学立法严格执法公正司法全民守法”“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”等方面进行了创新发展,并形成了系列重要启示。
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余论:再返民间法与国家法之间的关系 收藏
关键词:
简 介:构建一般意义上的民间法哲学即法律全球化背景下的民间法哲学,其核心意旨在于为国家层面的民间法特别是中国民间法,确立起与国家法相对位或平等的主体地位或独立存在的基本法形态地位,提供一种基本的理论基础或理论支撑。经由该种理论建构,本书想要达至这样一种理论诉求,即国家层面的民间法特别是中国民间法不是一种“暂存”的法形态或法现象,而是法或广义上之法体系中的一种基本法形态,与国家法和国际法(包括国际“民间法”和国际“官方法”)等共同构成法或广义上的法体系。从一般意义上的民间法哲学即法律全球化背景下的民间法哲学来看,法或广义上之法体系的诸构成部分或基本构成形态如民间法、国家法和国际法等,客观结构性地分布于法或广义上的法体系这一连续光谱中的各个光谱区间。它们彼此之间谁也不是谁的存在基础和前提,尽管各基本构成形态在现实法律实践中会呈现为一定的内在逻辑关系,尽管各基本构成形态在特定条件如法律全球化背景下会相互之间转化为其他的基本构成形态,如民间法、国家法和国际法等的相互转化。缘于民间法特别是国家层面的民间法主要以国家法为存在参照,随着新的理论分析工具即一般意义上的民间法哲学或法律全球化背景下的民间法哲学的出场,民间法(主要是国家层面的民间法)与国家法的关系甚或一般意义上的民间法与官方法(包括国家法)之间的关系,被重新审视或探讨就有了新的学术条件。在构建一般意义上的民间法哲学即法律全球化背景下的民间法哲学后涉及的延伸问题,就包括民间法或一般意义上的民间法与官方法(包括国家法)之间的关系这一话题。
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民间法的“法治中国”担当:兼对通常法治一元观的批判 收藏
关键词:
简 介:以习惯或习惯法、民族习惯法、社会惯例等为典型代表的国家层面民间法,成为法或广义上之法体系的非正式渊源,这几乎已经成为国内外法学界的基本共识。与此同时,以国家制定法和地方法等为典型代表的国家法,却远远难以满足现实司法实践的需要或需求。国家层面特定民间法如习惯或习惯法、民族习惯法、社会惯例等亦一直是现实司法的重要指引或裁决依据。“由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支零破碎的,而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比,可能更加不明确,但是不管怎样,它们还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导,而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。如果没有法律非正式渊源的理论,那么在确定的实在法规定的范围以外,除了法官个人的独断专行以外,就什么也不存在了。”这两方面的现实基本情况表明,一方面,国家层面的民间法仍属于法或广义上之法体系的范畴。更进一步讲,包括国家层面民间法在内的一般意义上的民间法,是相对于社会道德或社会文化意义上的法,与国际法(包括国际“民间法”和国际“官方法”)分居于法或广义上的法体系这一连续光谱区间的两端,而国家法则占据着法或广义上的法体系这一连续光谱区间的中心位置。另一方面,在“民间法是法”的逻辑前提下,国家层面民间法与国家法一样也有着与国家法相同性质的使命和担当。这种使命和担当当然不可能与国家法的使命和担当完全一样,但是,既然国家法的使命和担当当然包括其“法治”之使命和担当,那么,国家层面民间法的使命和担当也当包括“法治”这一使命和担当。在此意义上,基于民间法这一法律现象的民间法法学思维,不但不会妨碍“法治”这一使命和担当,而且会在整体意义上推进中国的法治实践进程。
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民间法的国际维度疆界:以国际“官方法”的疆界为基本参照 收藏
关键词:
简 介:以国家法或国内法为参照,国际法与法律或国内法的标准相去甚远。“国际法缺乏立法机构,且在未获得其预先同意之前,国家不能被带上国际法院,更何况国际社会中没有一个中央组织以及将制裁付诸实行的系统。”在很大程度上,国际法几乎不具备国家法或国内法意义上之法的基本构成要素。与此同时,国际法在国际社会中又具有事实上的规制效力。“世界各国政府毫无例外地都承认国际法是对国家有拘束力的法律。没有一个国家政府公然宣布不受国际法的拘束……在国家之间的关系中,国际法原则、规则和制度是经常被遵守的……国际法遭到重大的破坏,例如武装侵略或侵略战争,只是少数的例外……在国际法上,对于违法行为,违反的国家不仅应负法律上的责任,而且还可能受法律的制裁。”在此意义上亦可以说,很难想象,还有哪一种“法”外之规则或规范具有如此强有力的管辖效力。此为矛盾和困惑之一。矛盾和困惑之二是,一方面,从整体上来看,国际法似乎是为一定的人类社会目的或国际社会目的而形成和发展起来的。“各国为了建立、维持和发展平等互利的国际关系,需要相互承认、设立外交机关、互派使节、实施外交特权与豁免的规定;为了便利各国人民之间的来往,需要形成有关外国人待遇的一般原则、实施有关本国侨民的外交保护制度;为了促进国际交通,需要有海洋、陆地和空间的各种通行制度”等。另一方面,从国际法史来看,“当代国际法主要脱胎于‘文明国家的国际法’或‘近代国际法’(指欧洲国际法),而只是到了后来,由于亚非拉等众多发展中国家纷纷独立进而打破了欧洲国家对国际法的垄断地位,才有了由世界上所有文明共同构建和具有普遍意义的‘当代国际法’”。这两方面的征引表明,国际法的形成过程,在很大程度上其实是西方国家法律甚或美国法律全球化的过程,是非西方国家的国家法民间法化的过程。在全球社会法秩序的形成过程中,国际社会成员之主张和意志的采纳并不是平等和民主的。西方国家要起着绝对的主导作用,而非西方国家特别是发展中国家或第三世界国家更多的是脱胎于西方国家法法秩序之当前国际秩序的遵循者。可以说,这样两大基本“矛盾和困惑”会令人们很自然地追问,国际法不是国家法或国内法意义上的法律,那么,作为广义上法体系之基本法形态的国际法是民间法吗?对于该问题,若回答是肯定的即国际法是民间法而不是国家法或国内法意义上的法律,那为什么全球社会法秩序在很大程度上能对世界各国形成一种有力的秩序强制?对于该问题,若回答是质疑性的即国际法是一种非国内法意义上的“法”,那作为一个相对零散或碎片化的全球社会法体系,其天然之法外延构成元素——国际“民间法”的界限或民间法的国际维度疆界又在哪里?要有效回应这些问题或关切,本章拟通过聚焦民间法之国际维度疆界或国际“民间法”之疆界这一问题来应对。
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民间法的国内维度疆界:以国家法的国内维度疆界为基本参照 收藏
关键词:
简 介:国家层面或国家范围内民间法的疆界问题能够成为一个独立的理论问题,主要有两方面原因。一方面,国家层面的民间法如果想拥有与国家法相对位或平等的广义上之法体系中基本法形态的法律或政治地位,如果想拥有或构建起相对独立的法哲学支撑,必须要有相对独立的疆界或者“自留地”,即拥有自己法哲学理论所支撑的疆界或“自留地”。必须在理论上阐明,国家层面民间法与国家法之间在内容上所存在之功能上的“分工”格局。另一方面,国家层面民间法与国家法之间存在边界模糊的情况,主要表现为两点。一是存在一些社会关系既可由国家层面的民间法来规制,也可由国家法来规制的情形。“对这类社会关系,既可以由国家法来确定和调整,也可由民间法来调整。其主要表现为在农民的生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系,如伤害赔偿。”二是国家法与国家层面民间法在长期演进与互动的过程中彼此渗透。国家法的许多概念如典卖、当、押、找贴、回赎等,都与民间习惯或民间法有着或深或浅的联系;民间法中的民间立契习惯明显受到了国家法的影响,如有些契约上径直写明“于条无碍”“谨遵宪例”等国家法或官方法表达。国家层面民间法与国家法“交织”这一状况可以说更凸显了厘清国家层面或国家范围内民间法之疆界的紧迫性,特别是在构建一般意义上的民间法哲学即法律全球化背景下的民间法哲学、确立国家层面民间法与国家法相对位或平等之基本法形态地位的现实诉求语境中。鉴于民间法或一般意义上之民间法的疆界问题的繁复性,本章拟首先探讨通常情况下之民间法的疆界,亦即与通常意义上之国家法对照意义上之民间法(主要是国家层面的民间法)的疆界,主要探讨国内法意义上之民间法的疆界或民间法的国内维度疆界。
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