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“道出于二”下的自改革运动
摘要
清末修律开启了中国法律的近代化进程。作为修律的领导者和组织者，沈家本提出了“熔铸古今、会通中西”的修律主张。在修订法律馆成立前，修律处于筹备阶段，此时的主要工作是不断译介西方各国成法。为此，沈家本倡导“观古会通”，以此作为中西会通之前提。观古，即“深究中律之本原而考其得失”。修订法律馆成立后，沈家本确立了先修订旧律、后推行新法的方案。修旧律，则废酷刑、恤刑狱、禁刑讯；行新法，则以日为师，翻译日本成法、派员赴日调查。为挽回法权、改变地方官吏身兼司法权与行政权，沈家本领衔起草了《刑事民事诉讼法》，然而，这份草案却遭到了各地督抚的反对。其中，张之洞的反对意见最具代表性。张氏认为，草案违背中法本原、未察中国情势、不合法律原理。该草案引发的争议表明，沈家本的修律实践突破了张之洞的“中体西用”藩篱。在新刑律草案中，沈家本以立宪主义为宗旨，主张权力分立，改变地方督抚身兼司法的陈规；同时主张罪刑法定，废除比附援引，改变司法官兼有立法权的做法。通过对《大清新刑律草案》的考察发现，无论是体例结构，还是具体条文，沈家本都是以“齐一法制”为目标，鉴采日本、武踵泰西。由此遭到了“礼教派”的强烈反对。清末修律迄今已逾百年，如何处理法律的因袭与移植，如何在中国法律传统与西方法律传统中寻求改革资源，依然是法律人必须面对的问题。
作者
文扬 ，中国政法大学法律史学研究中心博士后研究人员，主要研究方向为中国近现代法律史。
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论文目录
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一 修律资源的共识与分歧
- （一）修律应效法日本
- （二）修律不得违背祖制
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二 修律方案：观古会通与中西会通
- （一）观古会通以考中律本原
- （二）中西会通以期推行尽利
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三 立法实践：踵武泰西与齐一法制
- （一）起草新刑律草案的动因与宗旨
- （二）新刑律草案的内容
- （三）礼教派的攻讦
- 四 结语
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