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就业歧视司法认定路径的反思与重构
摘要
在我国的就业歧视领域，用人单位的正当理由经历了在立法上从较少的限制到诸多规制的路径转型，在法官态度与判决上从谦抑到适度干预的转变。在司法实践中，认定用人单位区别对待行为的理由是否构成就业歧视，就劳动者的疾病、与生俱来及后天形成的特质，形成了与之相对应的“严格”、“中度”及“宽松”等三种认定方式。而这种认定方式，却显现了一种过于形式化与差别化的就业歧视认定逻辑，不利于劳动者就业权益的保护。以美国基于比例原则协调用人单位用工自主权与劳动者就业权的冲突为借镜，将用人单位区别对待行为应受目的正当性、手段必要性及利益衡量等因素的约束作为客观要件，与诚信、恣意、恶意等主观事由相结合，才能够较好解决当前我国就业歧视司法认定的困境。
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论文目录
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一 多重变迁：用人单位正当理由的演变过程
- （一）立法变迁：法律对正当理由的限缩
- （二）判决变迁：判决对正当理由的适度干预
- （三）法官态度变迁：期待明确的标准
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二 困境求索：用人单位正当理由的三种认定路径及评析
- （一）劳动者疾病：“严格”认定用人单位正当理由的裁判路径
- （二）劳动者与生俱来：“中度”认定用人单位正当理由的裁判路径
- （三）劳动者后天形成：“宽松”认定用人单位正当理由的裁判路径
- （四）形式平等论主导下的差别化就业歧视认定
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三 他山之石：美国司法对用人单位正当理由的认定
- （一）雇主对个体故意的差别对待
- （二）雇主对群体的故意歧视
- （三）雇主措施的差别影响
- （四）启示：司法偏向“比例原则”的认定逻辑
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四 走出困境：比例原则与类型的连续化融合适用
- （一）客观之维：比例原则的具体适用
- （二）主观之维：就业歧视认定类型的连续化
- （三）融合之维：比例原则客观化与类型连续事由的主观化衔接
- 1.融合的解释
- 2.融合适用的示例
- 结语
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