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版权法视域下网络存储服务商的注意义务研究

作者

王欣怡 中建三局有限公司成都公司法律顾问。

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版权法视域下网络存储服务商的注意义务研究

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版权法视域下网络存储服务商的注意义务研究

一 问题的提出

世界范围内,网络存储平台始终是版权侵权的高发地带,也是避风港规则频繁适用的领域。众所周知,在避风港规则下,网络存储服务商若无明显主观过错且履行了通知-删除义务,可免于承担赔偿责任。但近年来,法院在判定主观过错时却持较为宽松的态度,使网络存储服务商的注意义务呈现扩张趋势。在“北京焦点互动公司诉百度网讯公司”[]“搜狐视频诉百度云公司”[]等案例中,原告未发出符合法定要件的通知,法院却认为被告应履行侵权防范义务,否则属于明知、应知侵权,判决承担帮助侵权责任。这些判决中提出的注意义务,包含了积极发现侵权、彻底删除侵权源文件、采取人工审查和过滤技术等事前和事后的注意义务,超越了避风港规则下通知-删除义务的要求。这引发了笔者的许多疑问。如果不符合法定要件的通知也能触发移除文件的义务,那么法律对通知要件的规定是否空设;如果以民法上的过错归责理论就能判定被告构成侵权,通知-删除义务只是判定主观过错的一个考量因素,设定避风港规则是否必要;更不可回避的疑问是,避风港规则和注意义务的关系是什么;何以法院得采用“合理注意义务”“更高注意义务”的表述要求被告承担法律上未规定的责任;网络存储服务商的注意义务具体又应如何判定。研究注意义务在著作权法上的理论定位和司法判定问题,有利于厘清对避风港规则和过错归责理论在理解上的分歧,更清晰地划定网络存储服务商注意义务的边界,以解决好技术应用和权利保护之间的冲突。

注意义务作为过失判定的客观标准,在国内外的侵权法理论上具有重要地位。不过现今理论界对注意义务的研究多是从侵权法角度出发,版权法语境下的讨论不多。在世界各国,避风港规则都作为一套不同于侵权法注意义务体系的制度而设立,对二者的类型化研究有余,但体系化研究不足。近年有部分学者在理论上梳理了美国避风港制度和德国安全保障义务制度的变迁,初步提出了二者对我国的立法参考价值,不过未涉及司法实践经验的总结和具体判定因素的讨论。[]鉴于此,本文拟从注意义务在版权法上的理论定位出发,以实证分析和法教义学分析为主要方法,考察网络存储服务商注意义务的判定,针对相关因素的应用现状提出完善建议,并探讨实践中注意义务范围变化的启示。

二 版权法视域下网络存储服务商注意义务的理论基础:过错责任

(一)注意义务在过错责任理论中的发展

注意义务与行为人的主观状态有关,指义务主体应谨慎小心行为,以防止他人利益受损。《牛津法律大辞典》中对注意义务的定义为“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任”,“如果某人给他人造成损害,法院认定被告在当时情形下,负有不为加害行为或不使加害行为发生的法律上的注意义务,而被告由于未采法律要求之注意或采取法律要求之防范措施而违反此种义务,他在法律上应对受害人承担过错责任”。[]

注意义务在过错责任理论上经历了长时间的发展,并取得了过错判定上的重要地位。这首先体现为,作为客观化的过错判定标准,逐渐替代了主观标准,扩大了侵权法利益保护范围,使侵权法的功能也从保护行为自由过渡到侧重社会安全。自诞生之日起,注意义务就显示出强大的生命力,对侵权法的过错判定方式造成了冲击。有学者认为,“在注意义务和侵权行为法的规范功能间具有某种内在联系,对‘过错’的判断是这种内在联系的媒介”。[]“由于侵权法上主观过错难以判定,注意义务便应运而生,将违反法定或约定的注意义务作为行为人承担对受害人赔偿责任的标准。”[]在19世纪,过错被认为是个人主观心理状态的欠缺,在判定加害人是否承担责任时,须考量特定的加害人在当时是否处于可非难的主观状态。该主观标准的确立,主要是受到卢梭、黑格尔等人的自由主义哲学的影响,强调民法应保护个人的行为自由,目的在于鼓励人们自由竞争、积极创造财富从而发展资本主义。20世纪以降,随着技术进步和企业规模扩大,弱者补偿和社会安全逐渐成为民法关注的焦点,该主观过失理论显然无法满足保护受害者的需要,普通法上“理性人”标准和大陆法上“善良家父”标准遂发展起来,形成了客观的过错判定标准。根据客观标准,只要特定主体违反了社会中一个“理性人”或“善良家父”在相同情况下被期待履行的合理注意义务,过错便可成立,而不考虑该特定主体的主观状态。由于该拟制主体的内涵能顺应时代观念和社会公共政策的变化而变化,注意义务遂成为法官灵活调整当事人利益关系的工具而被频繁应用。

在不作为侵权领域,注意义务从类型化到一般化的历程同样反映了侵权法从关注个人自由到关注社会安全的价值转变。由于注意义务确立后表现出了不确定性和滥用可能性,现代侵权法确立了高度具体化的注意义务判定要件,包括可预见性、近邻性、信赖、公平合理等。尤其在不作为侵权领域,注意义务被限制在法定类型,例如建筑物管理人对住户、雇主对员工、父母对子女等。我国学者在早期也认为,责令行为人对不作为承担侵权责任,必须以违反了法定义务而非一般道德义务作为条件。[]但工业革命以降,社会大分工使得社会的安全纠纷类型快速增长起来,注意义务在各国扩张,终于突破了类型化的束缚,从而非法定类型的不作为也可能因违反一般性注意义务而被判定侵权。在法国著名的Branly v. Turpain 案中,Turpain教授在有关无线发报技术发展史的文章中忽略了公认享有权威地位的Branly教授的重要贡献,被Branly教授的继承人起诉侵权。该继承人认为,Turpain教授在文章中未向读者提供客观准确的信息。法国最高法院认为,根据《法国民法典》第1382、1383条,即使并非故意为之,如果法律、法规、契约或职业责任要求行为人提供客观信息而承担作为义务,行为人也应就不作为侵权承担侵权责任。[]该案的重要意义在于,将注意义务从法定义务领域延伸到职业活动领域,成为后续其他判例援引的基础,促使抽象性的“善良家父”标准发展成现代法国侵权法的一般原则。在德国,法院在“枯树案”“撒盐案”“兽医案”三个标志性案例中通过解释《德国民法典》第823条第(1)项确立了注意义务在规制不作为侵权上的一般原则,即开启或持续一定危险源的主体,负有防范义务。[]在知识产权领域,德国最高法院的判例也表明了规制网络服务商不作为侵权的态度:未积极采取侵权防范措施可能违反一般的“面向未来的审查义务”而构成侵权。

(二)民法和版权法中的注意义务

在我国民法中,注意义务主要存在于不作为侵权领域,承担着过错判定的功能。2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》首次提到注意义务,其中第6条规定了经营场所不作为侵权的赔偿责任。之后,该条注意义务被引入2010年施行的《侵权责任法》第37条,“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务(德国民法上注意义务的另一种译法——引者注)致他人遭受人身损害,权利人请求承担赔偿责任的,人民法院应予支持”,“第三人侵权导致损害结果……安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任”。可见,对公共场所管理人,其不作为过错的判定以是否违反安全保障义务为标准,承担赔偿责任的范围以过错范围为限。在《侵权责任法》中同样提及注意义务的还有第75条,对非法占有高度危险物造成的损害,“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的,与非法占有人承担连带责任”。该条要求高度危险物管理人承担更大的安全保障责任,甚至承担诉讼上的举证义务,否则推定过错成立。可见总体上,注意义务的范围应与义务主体控制风险的能力相当。

我国著作权法司法解释和规定中多处使用了注意义务,其中,注意义务也承担了过错判定的功能。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的”,应承担赔偿责任,尽到注意义务,也无证据证明出版者应当知道侵权的,仅承担停止侵权、返还侵权利润的民事责任。北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第2条规定,被告具有下列情形之一的,可以认定其具有过错:“……(三)未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的……”实际上,该条规定分别从在先行为、法定义务、社会交往中一般合理注意义务、约定义务几方面判定被告的过错,已经覆盖了注意义务可能涉及的全部内容,可适用于网络服务商的侵权判定。但由于《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》中避风港规则的出台,判定网络服务商承担侵权责任的功能由“是否明知、应知侵权”和“是否采取删除、断开链接等必要措施”取代,该条规定也失去了适用余地。

三 版权法视域下网络存储服务商注意义务的规范表达:避风港规则

(一)避风港规则下网络存储服务商的责任

最早确立避风港规则的是美国1998年《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act,简称DMCA),其并非一部独立的法律,而是对1976年版权法的增补。根据众议院的立法报告,其目的仅在网络服务商依照现行法应承担责任时,限缩网络服务商的责任范围,使符合条件的服务商免于一切形式的直接、替代和帮助侵权责任。[]换言之,其不关心服务商是否存在主观过错,也不考虑被免除的是何种责任,只要网络服务商符合其规定的免责条件即可进入“避风港”,具有鲜明的判例法特点。我国在《信息网络传播权保护条例》(下称《条例》)第14~23条引入了避风港规则,详细地列明了各类服务商的免责条件。在《侵权责任法》第36条中,我国确立了民法意义上的“通知-删除”义务和“知道”标准:网络服务商在接到符合法定条件的通知后应采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施,但知道侵权行为存在未采取必要措施的,应承担赔偿责任。与DMCA类似,我国针对四类服务提供者分别规定了避风港规则:网络接入、系统缓存、网络存储、信息定位(搜索链接)。与DMCA的不同在于,一方面,我国并未引入DMCA避风港规则的两个门槛条件:采取且不干预保护著作权的标准技术措施,采取并告知用户终止重复侵权用户的网络接入的政策[];另一方面,我国立法者在“通知-删除”义务后增加了但书,强调不具备主观过错是适用避风港规则的前提:如果明知或者有合理理由知道侵权行为存在的,不论是否履行了通知-删除义务,仍应承担共同侵权的连带责任。[]而该主观过错要件也成为司法实践中法院要求服务商尽到合理注意义务,防止其逃避不作为侵权责任的工具。

大体来说,我国避风港规则的应用如图1所示。

图1 我国避风港规则的应用

广义上的网络服务提供者可以分为两类。第一类是上传作品的信息内容提供者,即ICP(Internet Content Provider),最早出现于1996年美国《通信净化法》(Communications Decency Act),其第230节规定,ICP是对网络服务中信息进行创造开发并承担责任的任何实体。根据2005年国家版权局、信息产业部发布的《互联网著作权行政保护办法》,网络内容提供者是在网上发布相关内容的网络用户。可见在我国,成为内容提供者不要求其对信息进行创造开发,只要以某种方式将内容置于互联网并提供给公众即可。第二类网络服务提供者即狭义上的网络服务提供者,即ISP(Internet Service Provider),在DMCA的定义下,ISP是不改变信息内容,也不选择信息接收方,仅为信息交流提供中介技术服务支持的主体。在法律地位上,ISP是信息发布方和接收方之间消极中立的第三方,他人利用其网络服务实施侵权的,其仅承担间接侵权责任。[]

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论文目录

  • 一 问题的提出
  • 二 版权法视域下网络存储服务商注意义务的理论基础:过错责任
    1. (一)注意义务在过错责任理论中的发展
    2. (二)民法和版权法中的注意义务
  • 三 版权法视域下网络存储服务商注意义务的规范表达:避风港规则
    1. (一)避风港规则下网络存储服务商的责任
    2. (二)网络存储服务商的注意义务与避风港规则的协调
      1. 1.避风港规则在过错归责理论体系下的不协调问题
      2. 2.网络存储服务商注意义务在传统民法理论中的定位
  • 四 版权法视域下网络存储服务商注意义务的判定现状及争议
    1. (一)版权法视域下网络存储服务商注意义务的判定现状
    2. (二)版权法视域下网络存储服务商注意义务的判定争议
      1. 1.“明知”的判定争议
      2. 2.“应知”的判定争议
      3. 3.“采取合理措施”的过度应用
  • 五 版权法视域下网络存储服务商注意义务的判定标准之完善
    1. (一)“明知”判定之完善
      1. 1.通知-删除义务的考量
      2. 2.对“改变”作品的理解
    2. (二)“应知”判定之完善
      1. 1.网络存储服务商的性质及其对信息的控制能力
      2. 2.作品的类型与特征
      3. 3.诉前交涉情况和对侵权的概括性知悉
      4. 4.直接获取经济利益
    3. (三)“合理措施”的重新定位
      1. 1.“合理措施”与“必要措施”之区分
      2. 2.“合理措施”之合理性及其立法启示
  • 结语

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