论文

电子商务中商标侵权“避风港”规则的重构*

作者

张耕 法学博士,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。
祝艳艳 西南政法大学民商法学院知识产权法专业博士研究生,重庆知识产权保护协同创新中心助理研究员。

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电子商务中商标侵权“避风港”规则的重构*

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电子商务中商标侵权“避风港”规则的重构*

数字经济背景下,电子商务颠覆了传统经济的发展模式。《电子商务法》对“避风港”规则存在制度创新,其优点不言而喻。它为处于中立第三方地位的电商平台提供了“避风港”,即只要接到有效通知后采取删除等必要措施,就不承担侵权责任。在商标法并未规定“避风港”规则的背景下,《电子商务法》的颁布无疑成为处理电商平台责任的最重要制度。但是,“避风港”规则在制度构建过程中存在立法模糊、实效性不强等问题,实质上并不能真正成为电商平台的“避风港”。解构“避风港”规则,分析电子商务中侵犯商标权案件适用“避风港”规则中面临的困境并提出完善措施,具有重要的现实意义。

一 法律移植:“避风港”规则的兴起与发展

(一)避风港规则的起源与发展

避风港规则最早出现在1998年美国《数字千年版权法案》(简称DMCA)的第512条,适用于著作权法领域。在互联网产生之初,网络服务提供者的侵权诉讼作为一种新型侵权形式出现,美国在“花花公子公司诉 Frena 案”[]等判决和美国政府“信息基础设施专门工作组”下属的知识产权工作组公布的题为《知识产权和国家信息基础设施》[]的报告(又称“白皮书”)中认为,网络服务提供者本质上就是“电子出版者”,尽管书店、音像店、书报亭和软件店无法审查其出售的所有作品,但都会因出售盗版商品而承担严格责任。从这一错误前提出发,美国法院认为即使网络服务提供者仅仅为网络用户提供了信息存储空间,不知道也没有理由知道用户上传的侵权作品,仍然应该承担赔偿责任。Netcom案澄清了严格责任的认定标准,认为网络服务提供者在没有基于自己的意志实施复制、发行、展示等行为的情况下,不可能构成直接侵权。只可能在知晓侵权内容而不及时删除时构成帮助侵权。由此,美国国会综合Netcom案与Frena案两种观点完全对立的判决结果,采取“免责条件”的立法方式,“避风港”规则应运而生。

“避风港”规则的核心是“通知-删除”规则,其中规定了提供临时性数字传输、系统缓存、根据用户指令存放在系统中的信息、信息定位工具四类网络服务提供者承担侵权责任的限制事由。当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容,或者链接指向了其他网站中的侵权内容时,权利人可以向网络服务提供者发出通知,告知相关侵权事实并提供初步证据。网络服务提供者在接到通知后,如果及时移除了被指称侵权的内容或者断开链接,在符合其他免责条件的情况下,便不承担责任,即可进入“避风港”。“避风港”规则有效避免了法院不加区分地让网络服务提供者承担严格侵权责任的情况,在网络环境下确保了利益平衡。这一制度也为世界上很多国家所借鉴。

“避风港”规则最初适用于版权法领域,承认了网络服务提供者的“中立”地位。在电商平台,网络服务提供者同样不直接参与具体交易过程,其角色类似于著作权领域的网络服务提供者。同时,各国法院均认为其并非商标使用者,这就为将“避风港”规则适用于商标法领域提供了概念上的连接点。[]“Tiffany诉eBay案”,审理法院充分考虑了电商平台与商标权利人之间的利益平衡问题,引入“避风港”规则,认定eBay不构成商标侵权。该案也成为美国关于电商平台商标侵权责任认定中具有里程碑意义的案例。由此,“避风港”规则在商标法领域获得了适用空间。

(二)我国对“避风港”规则的移植

互联网技术的高速发展同样给中国知识产权制度提出了挑战。从发达国家移植相对成熟的法律制度,能够在短时间内弥补制度不足、提升自身法制水平。由于与美国同处于技术变革的时代背景,中国同样面临着网络著作权侵权行为泛滥,网络服务提供者的侵权责任认定等难题。DMCA首创的“避风港”规则赋予著作权人一项有力武器,能够有效协调权利人和互联网产业发展的冲突。2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定了“避风港”规则的相关内容,可以认为这是我国首次引入“避风港”规则。此条规定了网络服务提供者在著作权人有明确证据警告的情况下,仍不采取措施移除侵权内容、消除侵权影响的,需要承担侵权责任。2006年我国颁布《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》),首次以行政立法的形式在著作权领域规定“避风港”规则。《条例》第14~17条详尽规定了权利人的通知程序、网络服务提供者的删除义务和告知程序、网络用户的“反通知”程序和网络服务提供者的恢复程序。第20~23条详细规定了网络服务提供者不承担赔偿责任的情形。《条例》的相关规定使“避风港”规则在司法适用中更具有操作性。随着网络侵权行为的蔓延,作为部门法的《条例》不足以规制所有侵权行为,2009年发布的《侵权责任法》以《条例》为蓝本,在第36条[]中规定了网络侵权责任,将“避风港”规则适用扩大至所有民事侵权行为,这也为电子商务商标侵权责任认定提供了法律依据。然而,《侵权责任法》只是原则性规定,对权利人发出通知应具备的条件、网络服务提供者删除通知内容的程序、网络用户的“反通知”程序等没有明确,造成权利人滥发通知、实践中适用标准不统一等问题。此后,2014年《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》[]对权利人的“通知”义务做出了详尽的规定。但是,受制于该规定的适用主体和范围,电商平台责任的处理难以适用该规定。

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论文目录

  • 一 法律移植:“避风港”规则的兴起与发展
    1. (一)避风港规则的起源与发展
    2. (二)我国对“避风港”规则的移植
  • 二 水土不服:“避风港”规则在商标侵权中的适用困境
    1. (一)著作权法中的“避风港”规则无法直接适用于商标侵权
    2. (二)将“避风港”规则从免责条件改为归责条件导致利益失衡
    3. (三)《电子商务法》中“避风港”规则的实效性遇困
  • 三 规则再造:《电子商务法》“避风港”规则完善
    1. (一)规范有效通知的构成要件
      1. 1.详尽初步证据
      2. 2.明确“及时”的含义
    2. (二)完善“避风港”规则的实体措施
      1. 1.引入第三方机构,提高滥用权利的违法成本
      2. 2.设置保证金制度
    3. (三)纠纷解决机制的选择
      1. 1.依靠电商平台自有机制解决纠纷
      2. 2.引入协商纠纷解决机制

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