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优化营商环境背景下企业商誉法律保护模式的反思与复归*

作者

黄国赛 西南政法大学民商法学院知识产权法专业博士研究生,重庆知识产权保护协同创新中心助理研究员。

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优化营商环境背景下企业商誉法律保护模式的反思与复归*

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优化营商环境背景下企业商誉法律保护模式的反思与复归*

引论

2017年7月17日,习近平总书记在中央财经领导小组第十六次会议上明确指出,要营造稳定公平透明、可预期的营商环境,明确了我国优化营商环境的总体目标。党的十九大报告进一步指出“我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段”。企业发展不能再盲目追求快速化、规模化,而应转向精耕细作的价值化发展模式,积极创造和积累商誉,形成核心竞争力。2019年2月25日,习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时发表重要讲话,深刻阐明法治和营商环境的关系,强调法治就是最好的营商环境,将法治建设和优化营商环境紧密结合起来。法治化的营商环境要求为企业从事商业活动提供了充分的制度保障,使其将更多的精力投入生成和积累商誉的活动中。然而我国目前对商誉的保护仍然不够完善,商业诋毁现象频发,舆论环境受到破坏。尤其在互联网环境下,诋毁言论传播速度快、范围广,凡知名企业几乎均遭受过不同程度的恶意攻击。侵权成本低,维权成本高,使得商事主体的生产性活动受阻。在优化营商环境的背景下,需要对我国当前的企业商誉保护模式进行反思。

“商誉”一词源于英国,对应的英文词为“goodwill”,意指商事主体因良好的声誉、信誉和业务关系等形成的对顾客的吸引力[],后逐渐为大陆法系所接受。如今,对商誉进行法律保护已成为大陆法系和英美法系的普遍共识。在我国,根据商誉所依附载体性质的不同,立法者分别采取了设权与行为规制两种不同的方式对其进行保护。对于载体能被稳定识别的商誉,可以为其赋予法律上之力,通过保护载体实现保护商誉的目的,例如商标权、企业名称权等。对载体难以被稳定识别的商誉,则通过行为规制的方式进行保护,例如《反不正当竞争法》中所规制的混淆行为、商业诋毁行为等。两种模式“双管齐下”体现了立法者的良苦用心,然而由于两种保护方式分属于不同的部门法,缺少上位概念的统摄,加之对既有保护模式的路径依赖,二者在各自的道路上渐行渐远,形成了各自的傲慢与偏执。这种傲慢与偏执正集中体现在“名誉诋毁”与“商业诋毁”的法律规制上。

《民法通则》第101条通过法人名誉权保护的方式规制商誉诋毁行为,实际上是将商誉诋毁等同于名誉诋毁。而《反不正当竞争法》则将“编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的行为作为一种不正当竞争行为进行规制。基于“反法”的竞争法属性,理论界和实务界对商业诋毁的界定均是从维护公平的竞争秩序角度出发,将其限定于竞争者之间。《反不正当竞争法》与《民法通则》对商誉的不同保护模式,相互配合而又互不相容:非竞争者的诋毁行为构成名誉侵权;竞争者的诋毁行为构成不正当竞争。这种做法有一定的合理性,但也有明显的弊端。

名誉诋毁与商业诋毁分别规制、无法相容的背后,反映的是各自所属部门法的傲慢与偏执。在民法视野中,法人的名誉和商誉只是针对同一对象的不同称呼,商誉概念被完全包含于名誉之中,禁止商业诋毁也被认为只是保护法人名誉权的一种方式。[]实际上,商誉的特殊性却是客观事实,尤其是其财产属性,与名誉存在本质的不同。民法无视商誉的财产属性,毫不犹豫地将“社会评价”统一纳入名誉概念体系的做法并不恰当。经济法秉承维护公平竞争秩序的理念,理所当然地将其所规制的商誉诋毁行为限定在具有竞争关系的经营者之间,造成了同是诋毁行为却因行为人的身份不同而获得不同的法律评价的错乱现象。很明显,名誉与商誉存在本质的区别,民法不应当忽视商誉的智力成果属性,而将其等同于人格利益;《反不正当竞争法》亦并非纯粹的经济法,也不应对行为规制模式过于倚重,排除对非竞争者破坏竞争秩序行为的规制。事实上,无论是针对竞争对手的商业诋毁行为还是针对非竞争对手的商业诋毁行为,所侵害的客体皆是商誉,两种行为在构成要件和责任承担方式上应当具有逻辑上的一致性。通过回归商誉的知识产权本质,可以明晰商誉与名誉的区别,反思对竞争关系的理解,进而统合民法与经济法中对商誉诋毁的法律规定,为商誉的体系化保护奠定基础。

一 民法的傲慢:对商誉财产属性的忽视

“商誉”在民法中没有独立的地位,它已被完全纳入“名誉”的概念体系之中。通过梳理民法中与商誉保护有关的规定可以发现,长期以来,我国民事立法对侵害他人商誉的规制方式便是以保护名誉权之名进行的。[]1986年颁布的《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”2017年颁布的《民法总则》也在其人格权条款中规定“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权”。《侵权责任法》规定了侵害名誉权的侵权责任。[]司法解释和司法实践进一步完善了这种保护方式,尤其在处理非竞争关系主体之间产生的商业诋毁纠纷时,与竞争法形成互补之势。

学理上,名誉权说一直都是民法学界对商誉属性认识的通说,“法人的商誉与法人的名誉并无本质分别”是指导民事立法的重要理念。不可否认,名誉权说具有一定的范式意义,为商誉保护提供了获得普遍认可的理论和法则。但商誉毕竟是商事主体在经营活动中主动创造的一种智力劳动成果,其财产性本质决定了它难以与名誉权说做到完全契合。为此,名誉权说也经历了从纯粹人身属性向承认间接财产性的转变。改革开放初期,受经济体制和社会环境所限,名誉权说只重视商誉的人身属性,而忽视甚至否认商誉的财产属性。这一观点不仅在民事立法上得到了直接的体现,同时也受到了竞争法学界的广泛认可。其原因在于,一方面早期的人格权研究并没有充分认识到法人名誉权的特殊性,将法人名誉权与自然人名誉权等量齐观,符合逻辑,也反映了当时的社会发展状况;另一方面这种分类方式可以突出反不正当竞争法的特殊性,为竞争关系的特殊保护创造了空间。随着市场经济的迅猛发展,名誉权说在面对商誉所表现出的巨额财产价值时缺少足够强的解释力,缺陷越发明显。于是就有学者对名誉权说进行了修正,认为商誉兼具人格属性和财产属性,但人格属性才是其本质特征,商誉所具有的财产属性正是因为其人格属性才得以实现,因而只是间接财产性。[]商誉权与名誉权并没有本质不同,二者皆可在商业化的过程中产生经济利益,法人名誉权就是商誉权。[]修正之后的名誉权说很好地应对了之前商誉财产价值属性不明的问题,但也给自己增添了新的论证义务,即与财产属性相比人身属性才是商誉的本质。有学者也从存在基础、人身依附性、权利内容等方面论证商誉的本质属性是人格利益。[]民法学界试图通过修正和改造人格权理论来包容商誉的做法对发掘商誉的本质属性有很大帮助,然而这些观点仍然值得进一步商榷。商誉与名誉二者的差异性远大于相似性。首先,从定义上看,二者邻近的属概念都是“社会评价”,但主体追求“社会评价”的目的却有着本质的差别。名誉是体现人的尊严的重要法益,其目的在于满足主体的精神需求,而商誉则是体现主体盈利能力的法益,营利是其唯一目的。名誉是能够展现人道德和尊严的社会评价,而商誉则是能够吸引消费者,带来经济价值的社会评价。按照属加种差的定义方式,名誉和商誉对主体的不同意义正是其区别于彼此的特有属性,反映出不同概念的差别。其次,从固有属性上看,名誉具有一身专属性,不能让与或继承[],商誉虽然也具有一定程度的人身依附性,但事实上远未达到一身专属的程度。商誉不仅可以继承,也可以转让。美国在很长一段时期内要求商标必须连同商品的营业一同转让或许可,其目的是维持商标与商誉的对应关系,这也就意味着通过转移营业,可以实现商誉的转移。再次,从权利取得上看,名誉是一种人格利益,是在每一个人出生时便当然享有,不发生权利的取得[],而商誉的产生则必须由商事主体通过经营活动主动创造,其产生是漫长的,以智力劳动投入为主的复杂过程。以保护法人名誉权的方式保护商誉,无论在理论上还是制度上都存在一定的缺陷。首先,法人能否享有名誉权存在争议。法人名誉权是法人人格权的一种,而法人能否享有人格权,学界一直存在争论。持否定说的学者认为,法人人格是一种无伦理性的纯法技术产物,没有精神利益,本质上是一种不具有专属性的财产权。[]即使持肯定说的学者,对法人人格权也有不同的认识。一种观点认为,法人人格权保护的是组成法人的自然人,以团体的形态而表现出的人格性的利益,法人人格权只是保护自然人人格权的工具[];另一种观点则是从罗马法中的人格理论和法人实在说来探讨,认为法人作为独立的主体资格及其全部活动的总的评价就是法人人格利益的表现,认可法人名誉权可以更好地保护法人组织[]。只有基于后者才有可能将商誉纳入名誉权的范畴。其次,法人名誉权的财产性使其难以融入人格权体系。商誉主要表现为财产性(或经济性)利益,通过人格权进行保护,容易混淆人格权和财产权的界限,破坏民事权利体系中财产权与非财产权(或人身权)这一基本分类的示范意义。[]再次,商品声誉的人格性难以论证。商誉不仅包括法人自身的商业信誉,还包括其产品的声誉。法人可以在“权利能力”的庇护下寻得其享有人格利益的理由,但商品不存在任何的人格利益,商品声誉如何成为法人人格权的内容也是一个难以回答的问题。

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论文目录

  • 引论
  • 一 民法的傲慢:对商誉财产属性的忽视
  • 二 经济法的偏执:对“竞争关系”过分倚重
  • 三 知识产权法的可能:重申商誉的智力成果属性
  • 四 余论:《反不正当竞争法》的路径

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