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第七章 调查核实权

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作者

杨雅妮 生于1978年4月,兰州大学法学院教授,法学博士,中国民事诉讼法学研究会理事,长期从事民事诉讼法学、证据法学及多元化纠纷解决机制研究。近年来,先后在《兰州大学学报》(社会科学版)、《世界宗教研究》、《烟台大学学报》(哲学社会科学版)、《宗教学研究》、《青海社会科学》等刊物上发表学术论文30余篇,出版专著1部,主持教育部哲学社会科学研究后期资助项目、司法部国家法治与法学理论研究项目、国家民委民族问题研究项目、甘肃省社科规划项目等6项省部级课题。

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第七章 调查核实权

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第七章 调查核实权

对于民事诉讼中检察机关调查核实权的规范,最早可以追溯至2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)。根据《办案规则》第18条的规定,在办理民事抗诉案件时,如果符合法定情形,“人民检察院可以进行调查”。2012年《民事诉讼法》第210条首次以基本法的形式规定了检察机关调查核实权。以此为据,对于发生法律效力的民事公益诉讼判决、裁定、调解书,人民检察院“因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉需要”,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。显然,该规定是以检察机关的诉讼监督职能为基础制定的,因而仅将检察机关的调查核实权限定在审判监督程序中。后来,为顺应司法体制改革需要,强化检察机关法律监督职能,2018年10月26日审议通过的《人民检察院组织法》不仅在第20条具体列举了人民检察院的法律监督职权,而且在第21条中明确规定:“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权,可以进行调查核实,并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。”以此为据,在检察民事公益诉讼中,检察机关的调查核实权至少体现在以下方面:一是依照法律规定提起民事公益诉讼时的调查核实权,二是对民事公益诉讼活动实施法律监督时的调查核实权,三是对民事公益诉讼判决、裁定等生效法律文书的执行工作实施法律监督时的调查核实权,四是对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为进行监督时的调查核实权。很明显,从范围上来看,《人民检察院组织法》中关于检察机关调查核实权的规定,明显要大于《民事诉讼法》的规定。

值得注意的是,在检察民事公益诉讼的不同阶段,检察机关所履行的法律监督职能并不完全一致。而从理论上讲,履行的法律监督职能不同,检察机关调查核实权的范围、方式以及程序也应当有所差异。在这种情况下,以《人民检察院组织法》为基本依据,综合考虑检察民事公益诉讼的不同阶段以及检察机关在不同诉讼阶段所履行的法律监督职能差异,可以将检察民事公益诉讼中的调查核实权分为诉前程序中的调查核实权、一审程序中的调查核实权、二审程序中的调查核实权和审判监督程序中的调查核实权。

第一节 诉前程序中的调查核实权

一 理论争议

在我国,虽然多数学者都认识到诉前程序和诉讼程序中检察机关调查核实权行使的不同特点,但迄今为止,对于检察机关在诉前程序中能否行使调查核实权,学界仍存在争议。主要形成了“否定说”与“肯定说”两种观点。

(一)“否定说”

“否定说”的主张者以《民事诉讼法》第210条的规定为依据,认为检察机关行使调查核实权应以“履行法律监督职责为目的”,“不应超出为了对生效判决、裁定、调解书提出检察建议或者抗诉而需要了解情况的具体范围”。在诉前程序中,诉讼并未开始,生效判决、裁定、调解书也尚未作出,检察机关既无须提出检察建议,也无须抗诉,应无权进行调查核实。

(二)“肯定说”

“肯定说”的主张者主要基于社会公共利益保护的需要,认为检察机关在诉前程序中应当享有调查核实权。多数学者都认为,对于检察机关在诉前程序中的调查核实权,目前已为我国相关规范所认可。在这种情况下,就不应再纠缠于是否有权行使的问题,而是应当结合诉前程序的特点,对检察机关在诉前程序中的调查核实权进行具体规范。有学者认为,在诉前程序中“只要能够证实存在公共利益受损及受损大致范围即可,检察机关行使调查核实权应以获取‘初步证明材料’为限”。

(三)本书的观点

笔者赞同“肯定说”。在诉前程序中,检察机关应当享有调查核实权,主要理由如下。

一方面,赋予检察机关调查核实权是保证检察机关正确履行诉前程序的需要。履行诉前程序是检察机关法律监督职能的重要体现,必要的调查核实是检察机关正确履行诉前程序的必要条件。2012年《民事诉讼法》第210条之所以对检察机关调查核实权从行使目的上进行限制,主要是为与总则中的检察监督原则相适应。当时,由于《民事诉讼法》尚未规定检察民事公益诉讼制度,所以检察机关的法律监督职能主要体现为以提出“再审检察建议”和“抗诉”为代表的诉讼监督职能。而根据现行《民事诉讼法》第55条第2款及相关司法解释的规定,检察机关在提起民事公益诉讼之前必须以公告的方式履行诉前程序,以促使“法律规定的机关和有关组织”提起民事公益诉讼。在这种情况下,为保证检察机关正确履行诉前程序,应当赋予其在诉前程序中的调查核实权。

另一方面,赋予检察机关调查核实权是保证民事公益诉讼程序顺利启动的需要。在检察民事公益诉讼中,检察机关履行诉前程序的目的就是促使“法律规定的机关和有关组织”提起民事公益诉讼,实现对社会公共利益的维护。而要实现诉前程序的目的,顺利启动民事公益诉讼程序,就必须赋予检察机关在诉前程序中的调查核实权。前已述及,在检察机关履行诉前程序后,会有两种结果发生:一种是由其他适格原告提起了诉讼,另一种是没有其他适格原告或者其他适格原告“不能”或“不愿”提起诉讼时,最终由检察机关提起了诉讼。不论是哪个主体提起诉讼,都必须提交“社会公共利益受到损害的初步证据”,否则,人民法院就会作出不予受理或者驳回起诉的裁定,社会公共利益就得不到维护。基于此,在诉前程序中,应当以符合民事公益诉讼的起诉条件为目的,赋予检察机关调查核实权,由其负责调取“社会公共利益受到损害的初步证据”。如果诉前程序履行成功,其他适格原告愿意提起诉讼,检察机关可以将所调取的“社会公共利益受到损害的初步证据”移交给其他适格原告,以保证其能顺利启动诉讼程序;如果诉前程序履行失败,其他适格原告没有提起诉讼,检察机关应当在最短的期限内提起民事公益诉讼,此时,由于时间紧迫,检察机关只能依赖在诉前程序中调取的“社会公共利益受到损害的初步证据”来提起诉讼。由此可见,赋予检察机关在诉前程序中的调查核实权,也是保证民事公益诉讼程序顺利启动的需要。

二 规范解读与问题分析

(一)规范解读

在我国,对检察机关在诉前程序中调查核实权的规范,最早源于《人民检察院实施办法》中的规定。迄今为止,在相关规范性文件中,对于诉前程序中检察机关调查核实权的规范,内容最具体、最全面、最完整的当数《办案指南(试行)》。从《办案指南(试行)》的内容来看,主要包括以下方面。

1.调查方式

根据《办案指南(试行)》的规定,在诉前程序中,检察机关可以采取的调查方式包括:查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料,询问违法行为人、证人等,收集书证、物证、视听资料、电子证据等,咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见,委托鉴定、评估、审计,勘验、检查物证、现场,其他必要的调查方式。其中,“其他必要的调查方式”属于兜底性规定,不仅为一些尚未被明确列举的调查方式的适用创造了条件,而且为检察机关探索新的调查方式提供了规范依据。

2.调查前期准备

根据《办案指南(试行)》的规定,在诉前程序中,检察机关进行调查之前,应当研究确定调查的思路、方法、步骤及拟收集的证据清单等,制定调查计划;收集与本案有关的法律法规、行业规范、国家和地区标准等;准备执法记录仪、相机等调查设备。

3.调查内容

根据《办案指南(试行)》的规定,在诉前程序中,检察机关应当按照法定程序,全面、客观地调查收集证据,具体如下。

(1)侵权主体的基本情况。侵权主体是个人的,应当调查行为人身份信息、户籍信息等;侵权主体是法人或其他组织的,应当调查行为主体的性质、工商登记注册信息、组织机构代码证、经营范围、营业执照、缴纳税收情况、盈利情况、经营规模等。同时,还需要调查可能承担连带责任的其他侵权人。

(2)行为人是否实施了破坏生态环境和资源保护、危害食品药品安全的行为及具体过程。

(3)损害后果,包括社会公共利益遭受损害是否处于持续状态,以及损害的类型、具体数额等。

(4)违法行为与损害事实之间的因果关系。具体应把握三个方面:第一,因果关系应是条件相当的因果关系;第二,破坏生态环境和资源保护的案件一般通过委托鉴定、评估、审计的方式作出;第三,对于破坏生态、污染环境案件而言,因果关系的举证责任虽在侵权行为人,但检察机关基于确定违法事实的需要仍然应对证明是否存在因果关系的事实进行调查。

(5)侵权主体的主观过错程度,应结合侵权主体实施违法行为的次数、持续时间、手段和方式、获利情况、是否曾接受行政处罚或刑事处罚等综合确定。虽然污染环境案件中的污染者和食品药品安全领域缺陷产品的生产者承担的是无过错责任,但是基于检察机关提起民事公益诉讼的目的和庭审应对的需要,检察机关宜全面调查取证。

4.证据收集的具体要求

(1)询问。在询问被调查人前,应当制作询问提纲,询问提纲包括以下内容:询问被调查人需要解决或者证明的主要问题、询问重点、询问策略和方法、可能出现的问题及对策等。

询问被调查人应当个别进行,且应当由两名以上办案人员共同进行。办案人员在询问被调查人前应当出示工作证。

询问被调查人,应当场制作询问笔录。询问笔录经被调查人确认无误后,由被调查人签名或者盖章。被调查人拒绝签名盖章的,应当记明情况。

(2)物证、书证的收集。办案人员需要向有关单位或者个人调取物证、书证的,应当制作“调取证据通知书”和“调取证据清单”,持上述文书调取有关证据材料。

“调取证据通知书”应当载明被调取单位或个人的名称、调取事由、调取证据名称等;“调取证据清单”应当载明证据名称(品名)、型号(编号)、数量等,经核对无误后,双方签字,一式两份,各持一份。

调取书证应当尽量调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取复印件。书证为复印件的,应当注明调取人、提供人、调取时间、证据出处和“本复印件与原件核对一致”等字样,并签字、盖章。书证页码较多的,加盖骑缝章。调取物证应当尽量调取原件,调取原件确有困难的,可以调取与原件核对无误的复制件或者证明该物品的照片、录像等其他证据材料。

(3)视听资料、电子证据的收集。确有必要向有关单位和个人调取视听资料和电子证据的,办案人员可以自行调取,也可以委托检察技术部门调取。

办案人员委托检察技术部门调取电子证据的,应当向检察技术部门提交“委托技术协助书”,“委托技术协助书”应当载明案号、证据名称、取证具体要求等。

调取视听资料和电子证据应当调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取副本或者复印件。

(4)咨询。可以就专门性问题书面或者口头咨询有关专业人员、相关部门或者行业协会的意见。

口头咨询的,应当制作笔录,由接受咨询的专业人员签名或者盖章。拒绝签名盖章的,应当记明情况。

(5)鉴定、评估、审计。对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的,可以委托具备资格的机构进行。

办案人员应当为鉴定、评估、审计人员提供必要的条件,及时向鉴定、评估、审计人员送交有关检材、数据和样本等原始材料,说明与鉴定、评估、审计有关的情况,并明确提出鉴定、评估、审计的目的和具体要求。

(6)勘验。认为确有必要的,可以勘验物证或者现场。勘验人应当出示人民检察院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

(7)航拍。需要大范围俯视拍照取证的,可以使用无人机航拍。

5.调查的保障措施

检察机关在调查过程中,经风险评估或现场观察可能发生妨碍调查行为的,应当由司法警察协助调查。调查过程中应当使用执法记录仪等录音录像工具。

对于拒绝配合调查的,检察人员应当警告其可能妨碍公务的法律后果。

对于干扰阻碍调查活动,威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害检察人员的,应当根据中共中央办公厅、国务院办公厅《保护司法人员依法履行法定职责规定》第17条的规定,依法从严惩处。

(二)问题分析

以《办案指南(试行)》中的规定为基础,结合司法实践,笔者认为,在诉前程序中,检察机关调查核实权的行使主要存在以下问题。

1.查封、扣押、冻结财产等强制性措施的适用存在争议

早在试点阶段,《人民检察院实施办法》第6条第2款就明确禁止了查封、扣押、冻结财产等强制性措施的适用;《检察公益诉讼解释》对检察机关在诉前程序中的调查核实权没有作出具体规定;《办案指南(试行)》也只是使用了“其他必要的调查方式”的兜底表述,并没有对查封、扣押、冻结财产等强制性措施进行明确列举。至于“其他必要的调查方式”是否包括查封、扣押、冻结财产等强制性措施,相关规范并没有给出明确答案。在这种情况下,对于检察机关能否在诉前程序中采取查封、扣押、冻结财产等强制性措施,就出现了分歧。

2.有些调查方式在司法实践中适用时难度较大

为保障检察机关调查核实权的行使,相关规范性文件都明确规定了被调查人的配合义务,但在调查过程中,当检察机关适用一些需要被调查人配合的调查方式时,往往难度较大,调查核实的效果难以保证。这主要体现为询问违法行为人、证人等;咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见以及勘验、检查物证、现场等调查方式的采取。早在试点阶段,就有学者对检察公益诉讼中的调查核实程序进行研究后认为,《人民检察院实施办法》所规定的“勘验物证、现场和咨询专业人员、相关部门或者行业协会等调查核实手段,在实践中运用难度较大”。这种情况截至目前并未得到根本改善。

3.对义务人违反配合义务的行为缺乏制裁措施

早在试点阶段,《人民检察院实施办法》就明确规定了行政机关及其他有关单位和个人的配合义务。根据《人民检察院实施办法》第6条第3款的规定,“人民检察院调查核实有关情况,行政机关及其他有关单位和个人应当配合”。虽然《人民检察院实施办法》并未规定该条款能否适用于诉前程序,但在试点阶段,检察机关事实上已将其作为在诉前程序中行使调查核实权的重要规范依据。《检察公益诉讼解释》再次重申了“有关行政机关以及其他组织、公民”的配合义务,在第6条中明确规定:“人民检察院办理公益诉讼案件,可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料;有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。”既然是“办理”公益诉讼案件,就应当包括履行诉前程序的行为,以此为据,在诉前程序中,被调查人应当负有配合检察机关调查核实相关证据的义务。《办案指南(试行)》虽然专门规定了检察机关调查核实权的保障措施,但“对于拒绝配合调查的”,只规定了“检察人员应当警告其可能妨碍公务的法律后果”。

从现行规范来看,虽然规定了有关行政机关以及其他组织、公民的配合调查义务,但未对被调查人违反义务的制裁措施作出明确规定,使得该义务的威慑力大大降低。在《办案指南(试行)》中,虽然规定检察机关可以以警告的方式对其可能妨碍公务的后果进行提示,但仍不足以保障调查核实权的行使效果。更重要的是,在这一阶段,由于诉讼尚未开始,当出现被调查人不履行配合义务的情形时,人民法院无法依据《民事诉讼法》的规定将其认定为“妨害民事诉讼行为”,当然也无法对其适用强制措施。

4.对检察机关的调查核实权缺乏必要的监督制约机制

从性质上讲,检察机关的调查核实权属于公权力范畴。为避免检察机关不当行使调查核实权给公民、法人和其他组织带来损害,应当对其进行必要的监督和制约。但从《办案指南(试行)》的规定来看,在诉前程序中,除了要求“检察机关……调查过程中应当使用执法记录仪等录音录像工具”以外,对于如何对检察机关的调查核实权进行监督和制约,并未作出明确规定。

三 对诉前程序中调查核实权的规范

对诉前程序中检察机关调查核实权的规范,必须建立在正确认识诉前程序与诉讼程序关系的基础上。从二者的关系来看,诉前程序中调查核实权的行使是以启动民事公益诉讼程序为目的的,原则上既要满足履行诉前程序的需要,又要符合民事公益诉讼的起诉条件。也就是说,在诉前程序中,检察机关通过行使调查核实权,应当调取到能够证明“被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料”。基于此,在对诉前程序中检察机关调查核实权进行规范时,应遵循有利于检察机关履行诉前程序和便于检察机关提起民事公益诉讼的双重原则,具体包括以下方面。

(一)赋予检察机关采取强制性措施的权力

在诉前程序中,“由于检察院是在履行检察职务中发现证据线索,并进行证据调查,所以,它在收集证据、调查证据能力方面不比法院逊色”。既然法院都有权采取查封、扣押、冻结财产等强制性措施,作为国家法律监督机关的检察机关,为全面掌握社会公共利益受侵害情况、及时履行诉前程序,也应当享有采取查封、扣押、冻结财产等强制性措施的权力。

(二)强化义务人违反配合义务时的法律责任

在诉前程序中,由于诉讼尚未开始,无法通过训诫、罚款、拘留等“对妨害民事诉讼行为的强制措施”来保障义务人履行配合义务。在这种情况下,为保证检察机关调查核实权的行使效果,应在立法中规定“所有被调查对象均有向检察机关如实陈述的义务和积极配合调查的义务”,并强化义务人违反配合义务时的法律责任。尤其是对于询问违法行为人、证人等;咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见以及勘验、检查物证、现场等适用难度较大的调查方式,一旦被调查人拒绝履行配合义务,应依法追究其法律责任。

(三)构建和完善必要的监督制约机制

在诉前程序中,为保证检察机关调查核实权行使的合法性,应构建和完善必要的监督制约机制,具体包括:监督制约的主体、监督制约的范围、监督制约的方式以及监督制约的目的等。第一,监督制约的主体。对于检察机关调查核实权的监督制约,应采取“内部”与“外部”双管齐下的监督制约模式,相应地,监督制约的主体也就既包括检察机关内部机构和人员,也包括人大、监察委员会、新闻媒体、人民群众等外部机构和人员。第二,监督制约的范围。就范围而言,对检察机关调查核实权的监督制约既体现在程序启动方面,也体现在调查核实的范围、对象与方式等方面。第三,监督制约的方式。对检察机关调查核实权的监督制约,应采取多元化方式,如“两名以上办案人员共同进行”“依法定程序进行调查”“检察机关要启动调查核实程序,必须报分管检察长批准”等。第四,监督制约的目的。在诉前程序中,检察机关行使调查核实权的目的是发现案件真实,获取相关证据,因此,对检察机关调查核实权进行监督制约,主要是为了保障调查核实权行使的规范性和所获证据的合法性。

第二节 一审程序中的调查核实权

在一审程序中,检察机关应当享有广泛的、积极的、全面的调查核实权。这是因为:检察机关在本质上属于当事人的范畴,要获得胜诉判决,就应当履行举证证明责任。而举证证明责任的履行,离不开充分的证据,这就需要检察机关通过行使调查核实权来获取相关证据材料。但遗憾的是,迄今为止,对于检察机关在一审程序中的调查核实权,学者之间仍存在分歧,司法解释虽作了一些规定,但内容不够明确和具体,给检察机关行使调查核实权带来了不利影响。在这种情况下,如何科学规范一审程序中检察机关的调查核实权,就成为完善检察民事公益诉讼制度必须关注的一个问题。

一 关于举证证明责任分配的不同观点

考虑到检察机关的诉讼地位和维护社会公共利益的客观需要,学者们在对检察民事公益诉讼中的举证证明责任进行讨论时,大致形成了“正置说”与“倒置说”两种不同观点。

(一)“正置说”

“正置说”的主张者认为,在检察民事公益诉讼中,举证证明责任的分配应与传统私益诉讼完全相同,即应遵循“谁主张,谁举证”的一般规则。理由如下。第一,从取证能力上讲,检察机关的取证能力往往强于被告,由其承担举证证明责任更有利于发现案件真实。第二,检察民事公益诉讼在本质上属于民事诉讼,理应受到民事诉讼举证证明责任分配规则的约束,“如果一味加重被告一方的举证责任,可能会引发被告一方对审判公正性的质疑之声”。在诉讼过程中,“除了在调查取证方面检察机关因其是国家机关而拥有与其职权相适应的调取证据,传唤证人,鉴定勘查等权利外……关于举证、质证、认证、辩论,及调解、和解等,均与一般民事诉讼无异”。第三,即使在环境民事公益诉讼中,主流观点也认为,现行《侵权责任法》中的“环境污染责任”仅指狭义上的污染生活环境侵权责任,不包括破坏生态侵权责任,因而《侵权责任法》第66条规定的“举证责任倒置应也只能针对环境污染侵害他人人身、财产权益的环境民事私益诉讼案件,而无法当然适用于以保护社会公共利益为目的的环境民事公益诉讼案件”。

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章节目录

  • 第一节 诉前程序中的调查核实权
    1. 一 理论争议
      1. (一)“否定说”
      2. (二)“肯定说”
      3. (三)本书的观点
    2. 二 规范解读与问题分析
      1. (一)规范解读
      2. (二)问题分析
    3. 三 对诉前程序中调查核实权的规范
      1. (一)赋予检察机关采取强制性措施的权力
      2. (二)强化义务人违反配合义务时的法律责任
      3. (三)构建和完善必要的监督制约机制
  • 第二节 一审程序中的调查核实权
    1. 一 关于举证证明责任分配的不同观点
      1. (一)“正置说”
      2. (二)“倒置说”
      3. (三)本书的观点
    2. 二 关于检察机关行使调查核实权的不同观点
      1. (一)“否定说”
      2. (二)“肯定说”
      3. (三)本书的观点
    3. 三 规范解读及其存在的问题
      1. (一)规范解读
      2. (二)存在的问题
    4. 四 一审程序中调查核实权的行使原则
      1. (一)主动性原则
      2. (二)合法性原则
      3. (三)全面性原则
    5. 五 对一审程序中调查核实权的规范
      1. (一)在《民事诉讼法》中作出明确规定
      2. (二)赋予检察机关采取强制性措施的权力
      3. (三)正确认识专家意见书的证据能力
      4. (四)明确规定当事人及案外人的证据协力义务
      5. (五)完善检察机关调查核实权约束机制
  • 第三节 二审程序中的调查核实权
    1. 一 二审程序的目的
    2. 二 二审程序中提交证据的特殊规定
    3. 三 对二审程序中调查核实权的规范
  • 第四节 审判监督程序中的调查核实权
    1. 一 理论争议
      1. (一)“否定说”
      2. (二)“完全肯定说”
      3. (三)“有限肯定说”
    2. 二 规范解读与问题分析
      1. (一)规范解读
      2. (二)问题分析
    3. 三 审判监督程序中调查核实权的行使原则
      1. (一)“适度有限”是树立正确的民事检察监督理念的需要
      2. (二)“适度有限”与检察机关民事检察监督的目的相适应
      3. (三)“适度有限”符合举证证明责任分配规则的要求
      4. (四)“适度有限”与检察机关对案件的审查方式相吻合
    4. 四 对审判监督程序中调查核实权的规范
      1. (一)行使调查核实权的情形应当“受限”
      2. (二)调查方法与手段应当满足公益保护的需要
      3. (三)建立健全各部门之间的证据共享机制
      4. (四)增加检察机关“依申请”启动调查核实权的方式
      5. (五)正确理解审判人员违法行为的范围

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