论文
开设赌场罪:关于不成文目的犯的思考
摘要
由于我国刑法并未明文规定开设赌场罪应以营利为目的,故学界对于开设赌场罪是否属于不成文目的犯观点不一,但大多数判决书却普遍存在“以营利为目的”的文字表述。学术界之所以在这一问题上存在争议,实务界之所以存在疑惑,原因在于法律规定及解释不够明确。通过对法律规定及解释进行梳理,以及与刑法理论进行比较研究,再运用举重明轻、举轻明重的方法推理,可以得出开设赌场罪属不成文目的犯之结论。故而,娱乐场所内娱乐活动的财物输赢是否少量、是否不予处罚,与开设赌场是否具有营利目的无关。开设赌场行为在主观上是否存在营利目的,主要反映在娱乐场所客观上是否从他人赌博赢取的财物中按一定比例抽取费用,或其所收取之场所和服务费是否超过了正常标准,与赌资无关。
作者
周娅 ,深圳大学法学院副教授,硕士研究生导师,刑法学博士,中国犯罪学研究会理事,广东省法学会犯罪学研究会常务理事,广东省法学会刑法学研究会理事,主要研究方向为刑法学、犯罪学、刑事政策学等。
方向楠 ,深圳大学法学院2017级法律硕士研究生。
Zhou Ya
Fang Xiangnan
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论文目录
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一 不成文目的犯
- (一)概念层面的分析
- 1.意图犯
- 2.倾向犯
- (二)实践层面的分析
- (一)概念层面的分析
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二 学界的观点分歧
- (一)必须以营利为目的
- 1.从正面的角度看
- 2.从反面的角度看
- (二)不要求以营利为目的
- 1.从法条的角度看
- 2.从法益的角度看
- (三)应当以营利为目的
- (一)必须以营利为目的
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三 司法实践的疑惑
- (一)“两高”的权威观点
- (二)判例的抽样调查
- (三)关于判例的思考
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四 有权解释的争议
- (一)《刑法修正案(六)》之前
- 1.《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》
- 2.《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
- 3.《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》
- 4.争议
- (二)《刑法修正案(六)》之后
- 1.《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》
- 2.《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
- 3.《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
- 4.争议
- (一)《刑法修正案(六)》之前
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五 本文观点
- (一)关于有权解释
- 1.关于“不予处罚”的释疑
- 2.举重以明轻
- 3.举轻以明重
- (二)关于理论概念
- 1.对营利目的否定说之商榷
- 2.开设赌场之“开设”
- 3.开设赌场之“赌场”
- 4.以营利为目的
- 5.目的犯之类型
- 6.赌场与赌博之关系
- 7.无营利目的之定性
- (三)关于司法实践
- 1.举证责任之负担
- 2.举证责任之分配
- (一)关于有权解释
- 结束语
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