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主编导读:英国法律文化研究评析

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洪荞

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主编导读:英国法律文化研究评析

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主编导读:英国法律文化研究评析

在1066年诺曼征服之前,不列颠岛的土著凯尔特人不断地被罗马人,日耳曼族的盎格鲁人、撒克逊人和朱特人,丹麦人等入侵并短暂统治。诺曼征服后的数世纪里,英国构筑起由普通法、衡平法和制定法组成的独特法律体系,英国法的发展有力地支撑了英国的迅猛崛起。到17世纪,英国一跃而成世界上最早进入资本主义的国家,并在之后相当长时间内主导着现代世界的经济和主体文明。在法律体系和法治传统渐进形成的过程中,尊重传统、重视实用与平衡的民族精神与气质也得以养成。随着英国领土在世界范围内的扩张,其法律制度和法律文化向全世界输出,最终催生了世界两大法系之一的英美法系。至今,从许多国家的现行法都还能发现英国法或直接或间接的影响。

英国法的研究对大陆法系的学者而言是相对困难的。英国法具有高度历史性,最为典型地体现了法律的连续性和持续发展特征,现行法中包含大量从中世纪延续下来的晦涩的概念术语,有的产生于特定的诉讼形式,有的来源于历史上的特定分类,有的保有语词的外壳但已失去原初意义,脱离开概念演化的历史无法辨析其含义。遵循先例是判例法的核心原则,最为充分地体现了英国司法审判的特征,是理解“普通法心智”、“普通法技艺理性”和英国法司法性本质的关键,遵循先例有一整套显性与隐性相混合的复杂推演机理,没有英国法的长期浸淫很难透彻掌握。英国法中普通法、衡平法与制定法的分类迥异于大陆法系公法与私法截然的二分,依大陆法系的体系逻辑难以对英国法进行结构梳理。英国法的法治是一种平衡之治,无论是从法律结构、法律渊源,还是从审判模式、审判主体等都彰显着这种对立和统一的二元平衡观念。凡此种种,使得从大陆法系的话语体系、知识结构和研究路径直接展开对英国法的研究障碍丛生。除了研究自身的难度,由于法系的区隔,英国法的研究成果往往也很难为我们所直接借鉴。这就不难理解为何国内对英国法的研究成果众多,但我们对英国法的认知始终隔着重重迷雾。

为避免研究伊始对语词与制度的误读,避免提出文化背景差异而致的伪命题,对大陆法系学者而言,需要先有对英国法的整体性、历史性、文化性的认知,在此基础上推进的具体研究才有针对性,研究结论才能产生理论与实践意义。这种对英国法历史与文化整体性的认知需求,在一定意义上,是一种法律文化研究的视角。法律文化本身是一个有着多元内涵的概念,可以从植根于历史与文化的法律价值和观念、法律意识形态与法律制度和机构的总和、法律对社会调整的程度与状态等不同维度去理解。正如曾宪义先生在原序中所言,从文化的角度,我们要探讨的不仅仅是法或者法律,而且包括法的本身与产出不同模式的法的社会环境两个方面。法律文化研究的重点,是研究不同民族和国家的不同法律传统及这些传统的传承,研究不同法律文化间的相同、相通、相异之处,以及法律文化的融合、发展规律。

英国法律文化是非常宏大的研究视角,包含且不限于英国法本身与法产出的社会环境的互动。编者选取了13篇文章,将研究对象作了进一步限缩,围绕英国法的历史形成、英国法的理论发展、英国法的制度构建三个范围编排。限于本书篇幅,更限于编者自身学术能力,许多问题未能涉及,许多精品论著未能辑录,想要呈现英国法律文化概括而基本样态的目标恐难达到,但无论如何,读者可以通过本书,体系性增进对英国法的一些理解。

一 英国法的研究现状

自20世纪90年代开始,国内对包括英国法在内的普通法系的研究开始兴盛。在此之前,关于英国法的研究以译著为主,代表性的如陈朝璧1948年译注完成,后被厦门大学刊印为教材的美国阿瑟·库恩的《英美法原理》;1939年由世界书局出版的张季忻译英国勒克斯的《英国法》;1959年沈景一译英国梅因的《古代法》等。到20世纪90年代,国内开始集中出现一批研究英国法的专著,如马克垚先生1992年出版的《英国封建社会研究》、潘华仿先生1997年出版的《英美法论》等。这一时期,陆续有一些从宏大视角研究英国法的基础问题的译著出版,如贺卫方等译的美国哈罗德·J.伯尔曼的《法律与革命——西方法律传统的形成》、李显东等译的英国S.F.C.密尔松的《普通法的历史基础》、施天涛等译的英国F.H.劳森与B.拉登的《财产法》等。进入21世纪,许多关于普通法的经典著作在国内翻译出版,如美国罗斯科·庞德的《普通法的精神》、英国威廉·布莱克斯通的《英国法释义》、雷宾南译英国戴雪的《英宪精义》、王云霞等译英国梅特兰的《普通法的诉讼形式》、英国约翰·哈德森的《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》、英国梅特兰的《国家、信托与法人》、英国詹姆斯·C.霍尔特的《大宪章》、英国艾伦·麦克法兰的《英国个人主义的起源:家庭、财产权和社会转型》、英国P.S.阿蒂亚和美国R.S.萨默斯的《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》、美国迈克尔·V.C.亚历山大的《英国早期历史中的三次危机》、法国勒内·达维的《英国法与法国法——一种实质性比较》等。国内开始出现一批对英国法开展系统研究的成果,如高鸿钧等主编的国家哲学社会科学成果文库《英美法原论》,程汉大、李培锋的专著《英国司法制度史》,咸鸿昌的专著《英国土地法律史——以保有权为视角的考察》,李红海的专著《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,陈绪纲的专著《法律职业与法治——以英格兰为例》,高富平、吴一鸣的专著《英美不动产法:兼与大陆法比较》,于明的专著《司法治国——英国法庭的政治史(1154—1701)》等。近年来,随着科技进步和人类面临的共同挑战的增多,英国法自身也经历着与大陆法系接近与趋同的一面,国内对英国法的研究也有一些新的转向与突破,“辨异”开始悄然向“求同”转变。

总体看来,国内对英国法的研究切入角度多元,研究成果涉及领域广泛。部门法的研究多从规则层面入手,在大陆法系相应的学科分类领域都有很多研究成果。普通法背景下的法理学问题、历史与文化问题,宪治与判例制度、司法制度、财产制度更是保持了相当热度。但客观来看,英国法的研究成果比较分散,研究结论的体系性和深入程度远不如对大陆法系肇始的罗马法的研究。近30年来,虽然研究成果数量庞大,但英国法研究整体上没有呈现泾渭分明的阶段性进展,为便于读者了解英国法研究状况,除了以上提及的译著和专著类,编者对国内已发表的论文按研究内容进行了如下粗略区分。

一是对英国法的概括研究,主要包括英国法律体系的形成、英国法特征、英国法渊源、英国法原则等。英国法具有高度历史延续性,解读现行法的基本制度,首先要从历史研究的进路,着眼于对英国法形成脉络的梳理,探求法律发展变化的过程。这一领域有很多研究成果,如叶秋华的《论英国法制传统的形成与英国法体系的确立》、沈宗灵的《论普通法和衡平法的历史发展和现状》、由嵘的《1925年改革与现代英国财产法》、胡大展的《论信托法的源流》、毛国权的《英国法中先例原则的发展》、郑云瑞的《英国普通法的令状制度》、李巍涛的《中世纪英国令状制度与普通法的发展》等论文都是对英国法形成脉络的梳理。对大陆法系的研究者而言,作为英美法系主体的英国法本身是一个整体研究对象,为将英美法系与大陆法系从整体上加以区分,需要有对英国法基本特征、主要渊源、重要原则等的研究概括。在这一领域,国内学者有很多探索,如高鸿钧的《英国法的主要特征——一个比较观察》《英国法的主要特征——与大陆法相比较》《比较法律文化视域的英美法》、叶榅平的《遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法》、滕毅的《从英国民族性看英国法特征》等。

二是对英国法治传统形成过程的具体研究,主要包括对英国法治进程产生重要影响的特殊因素、重要人物、重要制度等的探讨。英国法一直沿着自发的道路渐进发展,但其发展轨迹受到一些特殊因素的影响,这些因素在一定程度上影响或者改变了英国法存在的样貌。高仰光的《中世纪英国法发展的教会法背景》《论英国普通法的传统主义法律历史观》、梁治平的《英国普通法中的罗马法因素》、李红海的《“水和油”抑或“水与乳”:论英国普通法与制定法的关系》等都对英国法的形成过程进行了具体探讨。英国法也被称为“法官之法”,这不仅表明法官一直处在英国整个法律发展进程和法律共同体的核心,也鲜明地指出了其不同于大陆法系的鲜明特征。英国法复杂的区别技术要求法官具备很高的素养,大法官某种程度上需要集大陆法系法学家、律师与法官的智慧和见识于一身。英国历史上很多大法官本身就是法学家,他们在英国法的关键性发展进程中不可或缺。基于法官、法学家等之于英国法的重要影响,国内对这一部分的研究成果颇为丰富,如于明的《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化》、何永红的《公共性与宪法研究——戴雪〈英宪精义〉意图考》、仝宗锦的《从查士丁尼到黑尔——关于〈英格兰法释义〉结构来源的知识考古学考察》、冷霞的《大法官弗朗西斯·培根与英国衡平法的发展》、徐国栋的《边沁功利主义与英国法人性论特征的形成》等。英国法从1066年诺曼征服开始一直发展较为稳定,没有发生过颠覆性的波动与变化。从诺曼征服伊始,全国土地就明确规定归属于英王,在土地的名义归属与实际效用之间,发展极富特色的土地制度。土地在法律意义上是四维的存在,除了长、宽、空间之维外,土地权益还可以在时间轴上进行分割。在土地法律制度之上,生长起来具有丰富内涵的财产法律制度。顺着这条研究线索,国内学者如咸鸿昌的《论英国普通法土地保有权的建构及其内涵特征》、镡娴娴的《19世纪晚期以来英国土地所有权的变迁》、洪荞的《英国土地法悖论研究》、刘兵红的《论英国土地保有关系对债作为财产所有权客体的影响》等对土地制度、财产制度展开了探讨。

三是部门法意义上对英国法规则的探索,主要是在大陆法系学科分类框架下,从英国法具体规则出发的一些研究。这一类研究多以中国问题为导向,通过比较分析,力求对中国部门法学研究和法律实践寻找到一些可能的启示。早期受制于语言、资料、研究环境等多种原因,这一类研究成果多见于对英国法相关制度进行蜻蜓点水式的介绍。随着有英美法学习背景的部门法学者大量增多,研究问题虽然来自大陆法系的部门法框架内,但研究方法多元,研究视野也已突破大陆法系的知识结构,深入英美法知识背景下来展开对英国法具体规则的探讨。这一部分研究成果数量庞大,只能简单罗列一二,如吴至诚的《英国法传统中信托受益权的性质》、黄泷一的《英美法系的物权法定原则》、王茂祺的《论英国法履行不能规则的嬗变》、王志强的《中英先例制度的历史比较》、李红海的《普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用》、彭錞的《土地发展权与土地增值收益分配——中国问题与英国经验》、李蕊佚的《英国法上的人体胚胎规制体系》、王秋雯等的《论海商法对于合同相对性的突破——以英国法为视角》、张斌的《论英国法刑事证明责任的实质蕴涵——兼评“阶段说”与“分层说”》、肖永平的《论英美法系国家判例法的查明和适用》和《评英国冲突法中的“外国法院说”》、白艳的《英国冲突法晚近发展动向》、吕岩峰的《英国“适当法理论”之研究》、姜战军的《中、英名誉权侵权特殊抗辩事由评价、比较与中国法的完善——兼评英国〈诽谤法案2013〉对名誉权侵权特殊抗辩事由的改革》等。当然,部门法意义上对英国法规则的探讨也会涉及英国法的历史发展,与之前的两类研究涵盖的内容会有一些交叉,不能作截然的区分。

四是对传统英国法的延展类研究,这一部分研究在时间上关注传统英国法在现代挑战下的新近发展,在空间上关注英国法在大陆法系和更广泛地域的影响与意义。英国法虽然保持着鲜明的历史延续性,但伴随着现代科技的挑战和世界格局的变化,英国法本身也在变革以适应变化,这些新近的发展产生了大量需要研究的问题。比如关注制定法在整个法律体系中地位的提高,关注加入欧盟以来英国法的改变,研究后续与欧盟关系的变化对英国法可能的影响,思考新科技革命形势下在技术问题上的基本规制立场等。从地域范围看,英国法的影响很广,这种影响早期得益于英国大范围的殖民扩张,之后很大程度上主要是由于普通法的自身特点以及美国在世界范围的强势影响。何勤华等的《英国法社会学研究70年——以“社会—法律”研究的变迁为重点》、郑戈的《普通法心智与香港政改》、张惠彬等的《论〈马拉喀什条约〉在英国的实施及其启示》、石贤泽的《英国脱欧与英欧数据保护关系的新构建》、权彦敏的《“封网禁令”探析——以英国和澳大利亚为例》、苏亦工的《香港华人遗嘱的发现及其特色》、洪永红的《殖民时期加纳的本土法与英国法》、曾尔恕的《英国的法治传统及其在北美殖民地的保留》、高鸿钧的《英国法的域外移植——兼论普通法系形成和发展的特点》、翟寅生译Cornelius G.Vander Merwe教授的《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》等都是这类延展性研究的成果。

国外对英国法的早期研究,有大家熟知的波洛克和梅特兰的《爱德华一世之前的英国法律史》(F.Pollock & F.W.Maitland,,Cambridge University Press,1978)、波洛克的《土地法》(F.Pollock,,Macmillan & Co.,1896)、布莱克斯通的《英国法释义》(W.Blackstone,,edited by W.M.H.Browne,West Publishing Co.,1897)、爱德华·柯克的《英国法总论》(Edwards Coke,)、霍兹沃斯的《土地法律史》(Sir William Searle Holdsworth,,Oxford University Press,1927)、辛普森的《土地法律史》(A.W.B.Simpson,,Clarendon Press,1986)等。这些著作都是研究英国法历史与文化的经典之作,其中部分已被陆续翻译到国内。随着英国法体系化教学与研究的需要,也出现了大量阐释规则的教科书以及学术著作。一些有中国法研究背景的国外学者也从经济社会的角度开展比较研究,张泰苏的英文专著是其中有代表性的成果。鉴于本书侧重不同,国外的研究不一一展开列举。

二 英国法研究中的问题

从英国法进入国内学者的研究视野至今,英国法的基本面貌已愈加清晰,遵循先例、法官造法、程序先于权利等早已广为人知。但不可否认,直到今天,我们对英国法的研究还难言深入,对于西方法律文明的研究还很不平衡,已有的一些借鉴也因不能切中要害而无法产生真正的实效。对国内学者来说,要进一步拓展和深入对英国法的研究,可能需要重点关注以下几个问题。

(一)深入理解英国法历史性的丰富内涵

英国法的起源非常复杂,有罗马法、教会法、日耳曼习惯法、国王的敕令、议会的立法等内容。当英国法随着殖民征服传播到世界各地时,普通法之外又增加了很多制定法和衡平法的内容。在这种复杂的传播过程中逐渐形成的英国法,有许多富有特色的制度,如令状制、陪审制、巡回审判制等。从制度的内容来看,许多可以溯源到欧洲大陆,比如陪审制实际上来源于加洛林王朝时期的法国,罗马法中也有令状的滥觞。到现代,英国法的某些制度也还在为非英美法系的国家所采用。基于两大法系之间这种历史与现实的相互依存,基于法律对社会生活应有的基本调整功能共性,如若以制度与规则的自身内容为研究起点,两大法系在具体制度内容和其背后的价值理念上实则具有高度共性,两大法系在制度层面上的差异可能要远小于我们的既有判断。当然不能否认这种研究也具有一定的意义,但近几十年来国内学界对英国法研究的碎片化、片面化、简单化,一定程度上反映了这种研究路径的局限。

英国法是在漫长的历史发展中点滴积累而成。如果单从英国法古老习惯的起源时间看,无论如何也不会早于印度法、中国法、罗马法、伊斯兰法。在一般意义上,每个国家的法律、每个法系都有其发展历史,都是其或和缓或激烈的历史进程的产物。那么,英国法的高度历史性在何种意义上区别于其他国家从而成为其重要特征?经典普通法理论认为,普通法起源于那些超出人们记忆之年代的古老习惯。在英格兰早期历史上,《末日审判书》《盎格鲁—撒克逊编年史》内容繁杂,但其中包含了大量的盎格鲁—撒克逊的习惯法汇编、判决书和土地权利证书,之后开始于13世纪末数目庞大的《年鉴》以及大量待整理的制定法、土地交易记录、法律报告等历史文献数量浩如烟海,是英格兰社会与经济、宗教历史的综合记录,从英格兰社会早期延续下来未曾中断,其性质大多是法律文献资料。12世纪在早期习惯的基础上普通法开始形成,之后尽管受到14世纪衡平法的冲击,历经16~17世纪专制王权的打压、17世纪英国革命、18~19世纪法律实证主义和法典编纂派的强烈批评、19世纪直至20世纪前半期法律变革的震荡,之后又是欧洲一体化的挑战,但英国法本身却依然保持着生命力并始终能够适应其所处的政治背景,甚至在政治经济条件发生重大变化时,英国法也能够在变化与稳定之间保持良好的平衡。从英国法的整个历史进程看,英国法的古老不仅是指其具有深厚的历史,更重要的是指其从产生至今从未中断过、一直在发挥效用的这种历史延续性。基于这种历史延续性,英国法是一个连续发展的整体,任何中途的介入都很难实现对普通法的全面理解。

英国法具有的这种历史延续性,外显为英国现行法在法律制度、概念、术语、体系等法的外在形式上的历史延续,比如在英国法的法律分类中普通法与衡平法、制定法的并立,又如普通法的令状制度及诉讼格式之间的关系等,但这远非历史延续性的全部。历史延续性的隐含部分,是英国社会长期以来对法律的态度、观念与意识,其中蕴含了法律是“有机体”的观念,即普通法是自发生长的,而不是人为创造的。普通法的权威和智慧不是来自人为的理性和逻辑推理,而是来自历史和传统,来自对日常生活和历史的表述,来自其历史深度以及其与国民认同感的联系。普通法是对日常经验的理性规制过程和反思过程的产物。正是在这个意义上,英美法一直有法律不是被制定的,而是被发现的观念。

在对英国法的现有研究中,关于英国法历史延续性外显部分有比较多的研究成果,英国法的样貌、传统与精神等都已较为清晰,但这些探讨在很大程度上偏向事实层面的互相补全,其深度和广度由资料占有程度、研究者的知识结构和视野来决定。事实的补全很难直接激发更深入的探讨与争鸣,特别是在语言与法系的重重区隔面前。对英国法的认识缓慢进入一个知其然,但仍然不知其所以然的境地。事实上,对英国法的深入研究后续更需要关注英国法历史延续性的隐含部分,这一部分的“表达”背后贯穿着历史、文化、经济、社会发展的脉络,体现着人类社会生活的共性和差异,这一部分的研究能开启更深入意义上的学术争鸣与探讨。当然,对英国法历史延续性的探讨,研究步骤一定是脚踏实地的,研究者要把自己置于法律产生的特定历史情境中,在法律得以发挥作用的各种复杂社会因素中,发掘法律本身以及法律存在的正当性。对英国法的研究,针对的并不仅是法律事件、法律文献早期记录的历史,在更主要的意义上,研究者要致力于发现的,是过往深入在人们日常生活中的、当时是鲜活的法律,它们通过十分细碎的日常方式表现出来,构成当时社会生活实践的一部分。在此基础上,研究者要努力探寻的,是英国法的这种呈现、解释或说明往昔的法律与社会生活相作用的方式的历史。将法律回溯到历史的实际发生过程,扎扎实实地从研究英国法基础性制度和基本理念的历史发展入手,摒弃对普通法系规则的简单比较与模仿,避免用“现代”的眼光去看以前的法律,避免用大陆法系的眼光去看英国法,这样的研究结论不仅可以恢复历史中英国法的原貌,更能够给今天的法律建设提供有益的启示和借鉴。

(二)持续探索英国法司法性的本质特征

传统观念认为普通法系主要体现为判例法,大陆法系主要体现为成文法。现今这种情况已发生很大变化,判例法和成文法同为这两种法律体系的渊源,随着两大法系的趋同这一区别也在很大程度上失去了意义。在一定意义上,英国法与大陆法相区别的本质特征应是它的司法性。从英国法的司法性出发去持续探索,可以层层解开英美法研究中的许多困惑。

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论文目录

  • 一 英国法的研究现状
  • 二 英国法研究中的问题
    1. (一)深入理解英国法历史性的丰富内涵
    2. (二)持续探索英国法司法性的本质特征
    3. (三)注重对英国法的体系性研究
  • 三 英国法的历史形成研究举例评析
  • 四 英国法的理论发展研究举例评析
    1. 第一篇文章编选了陈灵海教授的《英国法史学的“汉马克拉维”——纪念弗里德里克·梅特兰逝世100周年》
    2. 第二篇文章编选了于明教授的《爱德华·柯克爵士与英国法学近代化》
    3. 第三篇文章编选了仝宗锦教授的《从查士丁尼到黑尔——关于〈英格兰法释义〉结构来源的知识考古学考察》
    4. 第四篇文章编选了何永红教授的《公共性与宪法研究——戴雪〈英宪精义〉意图考》
  • 五 英国法的制度构建研究举例评析
    1. 第一篇文章编选了咸鸿昌的《论英国普通法土地保有权的建构及其内涵特征》
    2. 第二篇编选了吴至诚的《英国法传统中信托受益权的性质》
    3. 第三篇编选了彭錞的《土地发展权与土地增值收益分配——中国问题与英国经验》
  • 六 结语

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