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“水和油”抑或“水与乳”:论英国普通法与制定法的关系

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作者

李红海 北京大学法学院教授。

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“水和油”抑或“水与乳”:论英国普通法与制定法的关系

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“水和油”抑或“水与乳”:论英国普通法与制定法的关系

普通法和制定法是英国法中主要的法律渊源,这二者之间的关系一直都是英美法律界的热点问题。理解这种关系不仅有助于理解普通法、英国法本身,而且对于理解司法和立法之关系等法理学问题也有帮助。因此,本文将通过梳理英美法学界在这一问题上的看法,来尝试对普通法和制定法的关系进行描述和分析。

众所周知,在英国实际上存在普通法、衡平法和制定法三种法律渊源——这是按照法律规则的来源加以分类的,即普通法来自普通法法官,衡平法来自衡平法法官,制定法来自国王加议会(king in parliament)。但如果从形式上来说,我们又可以将这里所说的普通法(狭义上的)和衡平法合称为“普通法”(广义上的)——而且事实上这二者在1875年英国的司法改革之后就融合(无论是程序上还是实体上)在一起了——从而以判例法的形式共同区别于体现为成文形式的制定法。就如艾森伯格所言,普通法是法院自己建立起来的那部分法律;或如杰克·彼特森(Jack Beatson)所说,普通法是建立在判例基础上的法律,在这个意义上包含衡平法。如此,此处所谓的普通法和制定法之间的关系,实际上是指普通法、衡平法与议会制定法之间的关系,或曰法官法和议会立法之间的关系。

一 传统的观点:“水和油”

在英美法律界,传统的观点认为普通法和制定法是两种非常不同的法律渊源,因此根本不能等同视之。这些差别主要体现为:普通法是由法官在司法实践中“创制”或“发现”的,而制定法则是议会“制定”的;普通法源于民众的社会生活,是对其间规律的总结,体现的是规律性的内容,而制定法则根基于政策和人的意志,因此带有临时性、意志性,甚至是武断性;普通法更多体现的是整个法律体系中的基本原则,因此可以从此案类推到彼案——事实上普通法也主要是通过这种方式实现发展的,而制定法由于不是扎根于原则,因此不能将制定法条款类推适用于普通法,在某些情况下甚至不能类推适用于其他制定法条款;普通法并无明确的边界,而制定法的适用范围一般都由其自身的条款予以了明确的限定;等等。

这些似是而非的说法在笔者看来多少充斥着意识形态的色彩,因为其中的很多结论很难说是史实或事实。比如就法律作为社会运行的规律而言,你很难说法官的“发现”就不会或没有掺杂个人意志,而议会的“制定”就完全是个人意志作用的结果而没有建立在对社会规律的认识基础上;而某些普通法原则本身就来源于制定法的史实也反证了上述的很多结论。因此,英美法律界就普通法和制定法关系的这些传统观点,与其说是事实还不如说是信条、信仰,是这个共同体千百年来一直秉持和延续的基本信念和价值观。

也许正是由于这种信念和价值观,导致了很多法律家(包括法官、律师和法学家等)对制定法采取了一种漠然置之的态度。庞德曾对此有如下描述:

……我们有着太多的立法,而法院和律师却对此漠不关心。法律教科书的编写者们仔细地、从最偏远的角落里收集来那些已遭废弃的判例并加以引用,却很少去引用制定法——除非是那些已经成为我们普通法一部分的、界碑式的制定法;即使引用制定法,也是通过司法判决来适用的。同样,法院倾向于对重要的制定法置之不理:不只是裁决其为宣示性的,而且有时候会悄无声息地认定其为宣示性的而不给出任何理由,他们只是引用先前的判例而并不提及相关的制定法。

虽然普通法在美国与英国的情况差别很大,虽然庞德为美国学者,但其对于普通法法律家对制定法之态度的这段描述,却与英国并无二致。

剑桥大学法律系的特雷弗·艾伦(Trevor Allan)认为,制定法在出台时要考虑到既有的普通法规则的存在,在这个意义上,制定法会受到普通法的影响;而普通法则有着更为深厚的法律原则基础,因此并不受制定法的影响。彼特森将艾伦的这种说法归纳为一种单向度的影响,“尽管普通法原则会注入制定法之中(除非后者明文排除之或明确与之相悖),但一般情况下制定法不应影响普通法”。

类似的说法还有很多,在笔者看来其反映的都是一种对于制定法的敌视和警惕态度,即普通法法律家们生怕议会通过制定法侵蚀自己的权力而慌不迭地要和制定法保持距离,甚至是划清界限。这被彼特森形象地比喻为“油和水”(oil and water)的关系,即制定法和普通法就像油和水,二者源出不同,并肩流淌,彼此独立。

那么,普通法法律家们为什么会对制定法采取这样一种心态呢?在笔者看来,这和普通法法律职业阶层的兴起和发展密切相关。普通法法律职业阶层的兴起大概可以定位于13世纪的英格兰,作为其核心代表的是王室法官,其后又包括围绕在伦敦中央王室法院周围而出现的普通法律师。王室法官本来是国王的臣仆,是国王委以行使他固有司法权的王室官员,但一些机缘和因素使得他们逐渐趋于独立。有关该独立过程经常提及的一个例子是,12世纪后半期格兰维尔的著作中还引用了优士丁尼《法学阶梯》中的话“皇帝的命令就是法律”,而到13世纪中期布拉克顿在他的著作中则提出,“国王不在任何人之下,却在上帝和法律之下”。布兰德的研究也表明,法律的技术化和专业化使得普通法律师开始在13世纪兴起,并且和王室法官一道形成了一个分享某种共同知识、遵循某些共同职业伦理规范的共同体或职业群体。从一定意义上说,正是这个群体阻止了罗马法在英格兰的复兴(因而更不用说继受或接受了),并且在后来垄断了英格兰的法律事务和掌控了英格兰法律的发展。

这个生发于国王后来却又竭力独立于国王的阶层,在16~17世纪却面临了空前的生存危机。都铎和斯图亚特王朝的专制,衡平法庭、咨议会等特权法庭(作为行使国王“所保留之”司法权的机构)对普通法法庭管辖权的侵蚀以及这两类法庭之间的对立,王权的强大(相对于以前任何时代,尤其是此前的约克和兰开斯特王朝),使得普通法法官和国王之间的关系必须得到重新明确。因为司法权本源自于国王,但普通法法律家们总是力图主张自己的独立地位。这种紧张在16世纪末17世纪初就有过许多表现,但其顶点是那场众所周知的、詹姆士一世国王和柯克之间面对面的冲突,后来柯克被免职,普通法传统和普通法法律职业阶层面临前所未有的危机。

正是在这样的背景下,普通法法律家们才开始全面、集中、认真地论证普通法的基本理论问题,即普通法的本质,其正当性、合理性,普通法和制定法(因而也是和主权者)之间的关系,等等,是为经典普通法理论。就和制定法的关系而言,经典普通法理论主要是通过说明普通法与制定法之间的不同、普通法自身的优点等,来与制定法划清界限的,这也是彼特森“油和水”关系说的实质。这些观点经过柯克、黑尔和布莱克斯通的论证、发展和完善,为英美的普通法法律家们所继承和接受,并成为他们的基本信念。

彼特森用“油和水”来比喻制定法和普通法的关系,其主要强调的是这二者之间的相互独立,这在前文已有论述。除此之外,在笔者看来,为经典普通法理论同样强调(至少是述及)却并未为彼特森所明示的一点是,在普通法法律家那里,普通法是高于制定法的。恰如日常所见,油总是浮于水上,并且彼此相对分离。在这个意义上,彼特森的“油和水”的隐喻其实恰好完整地体现了经典普通法理论中关于普通法和制定法之关系的内涵:一方面,二者相互分离,彼此独立;另一方面,普通法还高于制定法,是制定法的基础,如水处于油之下(因此为其基础)那样——尽管彼特森自己并未对这后一点予以明示。接下来笔者将集中讨论后一点。

关于普通法高于制定法的观点,我们可以举出许多实践和理论的例子。

首先是实践方面。在普拉克内特对13~14世纪中期英国制定法的解释问题进行的研究中,我们可以发现很多有关普通法高于制定法的“蛛丝马迹”。如13世纪晚期和14世纪早期,某些法官作为咨议会成员曾参与了某些法律的制定,而后来他们又在司法过程中来解释这些他们制定的法律。他们有时进行严格的字面解释,有时进行了很大的扩展,有时又大大缩小了制定法的适用范围,有时还会直接拒绝该法的适用——认为合适时会完全置制定法于不顾。因此,如普拉克内特所言,至少在这一时期,法官的司法并不规范,制定法之于法官只是他判案时的一种规范来源、一种资料而已,而这种来源或资料未必就比习惯、国王的令状等具有更高的神圣性、权威性。因此,此时法官对制定法的形塑不仅是可能的,而且作用还很大:可以扩大、缩小之,也可以不适用之,甚至还可能宣布其为无效!在这样的背景下,法官高于制定法、普通法高于制定法的结论完全是可以被接受的。

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论文目录

  • 一 传统的观点:“水和油”
  • 二 真实的谎言:对油水关系说的批判
  • 三 水乳交融:普通法和制定法关系的真谛
    1. (一)制定法对普通法的影响
      1. 1.制定法确立或转化为了普通法
      2. 2.从制定法的适用过程中衍生出普通法
      3. 3.制定法改变或取消普通法
    2. (二)普通法对制定法的影响
      1. 1.普通法通过司法审查取消制定法条款
      2. 2.法官自由裁量权的大小,决定着普通法对制定法影响的程度
      3. 4.此外,还存在许多促使普通法影响制定法的客观因素
  • 四 结论:未来属于谁

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