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遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法

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叶榅平 上海财经大学法学院教授。

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遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法

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遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法

无论是从比较法还是从法理学的角度而言,英国法无疑都是独具特色的。在这种独特性形成的过程中,法官起到了至关重要的作用。英国法律是从判例开始发展起来的,而只有法官才有权宣布判例法的内容。因此,几百年来,法官一直处在法律思维的前沿位置,正如威廉·布莱克斯通(William Blackstone)勋爵所说的,法官是英国法律的“活先知”。他们在宪法发展的历史上也扮演着重要的角色。首先,自17世纪初期开始,法官便坚持认为国王的特权及行动应服从于普通法,而普通法正是由法官来宣示的;其次,自18世纪60年代开始,法官推动并参与了对行政行为的司法审查,并促进了英国司法审查制度的建立和发展。这些积极作用进一步加强了法官在英国法律体系中的权威,为法官创制法律提供了更加良好的法律意识和制度环境。

在19世纪,英国通过了一系列法规,这些法规规定先例或作为先例的判决理由对后诉的案件有法律上的约束力,这些规定大大加强了司法判决的重要性和权威性,而这些法规则构成了著名的“先例原则”,有时也被称为“遵循先例”。对于外行人来说,英国人这种对待先例判决的方式不仅独具特色,而且令人费解。因为先例原则的一个最大矛盾在于它认可法官立法的合法性,即法官作出的决定可以约束之后的案件,但是它同时又对法官在法律上的创新作出严格的限制,即审理后诉案件的法官必须遵循先例对当前案件作出判决。那么,他们应该如何才能在这两者之间实现他们的目标呢?

面对疑问,笔者将在本文中通过一系列判例,研究先例原则的具体适用,旨在探求英国法官遵循先例原则的思维、方法及技巧。因此,本文将从以下几个方面展开研究:首先,从判例法和成文法的关系、司法制度的统一性、司法程序的构造等方面进行制度背景分析,指出法官在英国法律体系中的地位,探求法官适用先例原则的制度理念及制度环境;其次,通过研究英国法院现在所认可的先例原则的基本内涵和功能,分析法官进行裁判所遵循的路径、原则及前提,探究法官司法创新的思想来源;最后,从先例的选择、法律原则的适用、先例原则例外的探寻以及司法民主性和公众政策的考量等方面,阐述法官遵循先例原则的若干思维方法,分析司法创新的路径选择及界限等问题,揭示英国法官进行司法创新的思维过程。

一 遵循先例原则的法制环境:法官在英国法律体系中的地位

英国法律的特殊性与英国法官的独特地位之间存在着密切的联系。对此,可以从不同的方面进行观察。为了后面能够详细分析英国法官适用先例进行审判的思维和方法,笔者将从以下三个方面说明英国司法制度与法官角色间的互动关系,并寻找法官司法创新的制度资源和背景。

(一)判例法和成文法:英国法律体系中的法官

与大陆法系国家的法律体系相比,英国法最突出的特点就是没有成文法典,尤其是没有民法典。对于大陆法系的法律人来说,分析一个法律问题总是从分析法典中的法律规范开始的,尽管这些规范可能已经被许多学者进行过详细解释,或者已经被法院娴熟而灵活地适用过许多次,但是分析法律的思维过程基本上是重复性的检讨。对于一个法律问题,法典或特别法即使没有直接规定,也为解决该法律问题提供了指导性的法律原则。此外,法典的另一功能是保障法律适用的统一性,不仅保证类似的案件得到类似的处理,而且保证不同的案件可以被区别对待。因此,尽管受到许多批评,但是作为最基本的法律渊源的法典仍然主导着大陆法系法律人的法律思维。法学著作或法院的司法解释可能会重新解释,甚至在事实上改写法典的条文,但是,这些法律渊源在法律体系中仍然处在较低位阶,尽管它们有时也起着重要的作用,但仍然只是法典之外的补充。

与大陆法系不同,在英国法中,法律人首先需要考虑的是判例法,判例法在法律渊源中处于效力较高的位阶。当然,这也难免令人疑惑,因为英国的法官长期以来都认为,议会制定的成文法可以改变甚至取代判例法,从宪法的角度而言,这是遵循议会主权原则的必然结果。但是如果议会制定的成文法是最高的法律渊源,为什么法官仍然应当首先考虑判例法呢?

首先,在英国的法律渊源中,判例法占主导地位,议会立法至今仍然被视为补充。对此,尼古拉斯教授有个形象的比喻,认为成文立法在英国法律体系中不过是“孤立的火山喷发”(isolate dirruptions)。当然,这并不是说成文法在英国法律体系中不重要,也不是说它们在任何实体法领域都不起主导性的作用。实际上,由于有议会立法的介入,成文法也经常在已有判例法管辖的领域发生效力,有时成文法还会明确废除判例法。但是,在通常情况下,成文法只是作为判例法的补充,或者对判例法作些微改变。因此,英国法律人就不难理解,作为立法机关的议会本身也经常使用一些只有参照判例法才能理解的概念。例如,1967年英国议会颁布的《虚假陈述法案》创制了一种新的救济方式,即因虚假陈述而订立契约所遭受损失的当事人可以据此得到救济。德夫林(P.Devlin)认为,从两方面可以看出,这一法案是在判例法的基础上制定的:第一,其采用了“虚假陈述”这一术语,这是在判例法中首先出现的一个专门术语;第二,采用了“欺诈拟制”(fiction of fraud)概念,也就是将这种责任归类为侵权责任,这也是判例法的创造。

一般情况下,英国议会制定成文法的一个主要原因在于对某一法律问题缺乏先例,并需要通过成文法引入一些新的法律概念。尽管如此,英国成文法的这种例外性和从属性对司法创新还是有影响的。这表现在以下两个方面:其一,法官一般不会从成文法的明文规定中发展出适用范围更广的一般性原则,也就是说,法官一般不会将成文法的特例普遍化,但是他们经常会从判例法提供的例子中概括出普遍适用的法律原则;其二,在存在成文法的领域,法官一般不会公然规避成文法的规定,但他们往往会通过弥补成文法的漏洞而发展法律。因此,就算是看似完整的成文法,当法官认为它有遗漏的地方时,便会进行补充;当发现适用成文法的规定会导致不公时,便会对其进行改正。当然,在许多情况下,这种补充和改正是以很隐蔽的方式进行的。

其次,与那些以法条为起点的法律渊源相比,判例法的形式和效力具有独特性。判例法不是一个抽象而原则的独立文本,而是由许多文本组成的,可能集合了从200多年前甚至更久以前到现在的所有判决。当然,司法判决和法条在文本性质上也是完全不同的,司法判决通常是松散的或论证式的,展现法官如何对相互抵触的先例判决理由进行平衡并作出取舍的整个过程,法律规则就隐含在这些判决理由中。德夫林认为,先例判决并不仅仅是点彩画上的圆点,其本身也试图阐明它们与历史或未来的联系。在一个成文法不占主要地位的国家,作为后诉案件判决依据的先例,其本身或被保留或被否定,它们不会被固定在法律文件当中。因此,英国法院特别是贵族院的法官更倾向于尽力从先例中找到能够适用于当前案件的法律观点或判决根据。这样,先例因持续被适用而变得有意义,始终能够活跃在英国的法律生活中。

最后,英国的法律传统仍然保障着判例法的优先效力。尽管判例法中的先例原则使法官立法合法化,但是,为了避免他们侵入议会的权力范围,先例同时也是英国法官进行法律创新的界限。这是英国司法长期形成的传统,也是法官自觉性的行为。因此,英国人也无须担心,判例法的主导地位会成为法官侵犯议会权力的依据和制度缺口。尽管成文立法越来越多,却无法改变英国的法律传统。

(二)司法的统一性:英国司法体制下的法官

英国司法历史研究表明,先例原则在英国法中的形成与司法体系、司法制度及民事和刑事诉讼程序的重大改革发生在同一个时期,即这些司法活动都发生在19世纪下半叶,这一时期,判决公开也逐渐走向制度化。司法体制的转变和改革发生在同一时期并非只是巧合,持续沿用至19世纪的多种管辖权法院逐渐走向统一,出现了统一管辖权法院,即“英国高等法院”。尽管英国历史上出现过的不同法院演化成了高等法院的不同分院,但是它仍然是一个行使统一管辖权的法院。与此同时,英国建立了新的地方法院,尽管它有特别的刑事和民事分院,但它也是一个统一的法院。最为重要的是,这一时期,贵族院的审判委员会被赋予最高司法职能,成为真正的享有终审管辖权的司法机关。并且,贵族院的法律委员会是任何宪法问题的最高裁判者,这同样是由英国的法律传统所决定的,因为英国的宪法不是规定在某个宪法性文件中,而是规定在判例法和多个成文法案中。此后,尽管许多特殊法庭和仲裁庭以及分管特殊法律领域的法官和特殊程序相继出现,但是英国司法的统一性并没有受到影响。此外,由于刑事审判比较特殊且刑事案件由相对特殊的治安法院和刑事法院来审判,但是刑事上诉案件也统一由上诉法院和贵族院来审判,在上诉审法院和上诉程序上仍然实现了统一。

司法的统一性意味着,英国在处理案件及决定法律问题时有高度统一的人员,他们都受过相同的训练,掌握了相同的法律思维和方法。因此,虽然人权法、行政法或宪法等有不同的判例,但它们在制度上或管辖权上并不是相互分离的,它们都是在同一司法体制下由法官通过运用相同的方法和原则逐渐创立的。因此,判例法的传统容易受到继承,法官的审判思维定式不容易发生改变,并且,法官们的长期经验使他们更加确信,英国的法律就当如此存在于不断向前发展的判例中。

(三)当事人主义的诉讼体制:英国审判模式下的法官

正如前面所说的,先诉判决对后诉案件有拘束力,这种拘束力与法院在审判过程中所解决的法律问题以及这些问题和案件事实间的关系有着密切的联系。而这种关系的确定依赖于审判过程的性质以及法官对先例的处理方式。英国传统的民事审判模式结合了双方当事人的对抗性和法官相对的被动性等特征。民事审判的这些特征意味着:双方当事人通过辩论来确定案件的基本事实和法律问题,并以这种方式将它们提交给法院。也就是说,当事人不仅要呈交案件事实及他们对这些事实的法律定性,而且要明确提出具体的诉讼请求及他们认为能够支持该诉讼请求的法律依据。法院的职责就是决定当事人提出的事实是否成立,以及他们的法律主张是否正确,并最终决定是否能够满足他们的诉讼请求。

由此可见,英国民事诉讼比较彻底地贯彻辩论主义,当事人不仅要向法院提交及证明案件事实,而且需要提出支持自己主张的法律依据,他们不能只是简单地提交案件事实而由法院来寻找相关法律进行判决。在这个意义上,英国法不承认大陆法系一贯遵守的“法官知法”的原则。英国的民事审判模式对司法先例原则的发展具有重要意义。一个案件的判决往往取决于当事人在法庭上辩论的事实和法律问题,所以,如果当事人没有明确主张适用相关的法律,他的诉讼请求可能会被削弱,法院则可以因“不知道”相关法律的存在而按自己选择的先例进行判决,而当事人则不能认为法官没有选择适用更加合适的先例而主张判决不公。

因此,在英国的诉讼中,双方当事人的律师扮演着非常重要的角色,他们应适当地主张适用于本案的先例,并将可适用的其他法律渊源素材提交给法官,这些法律素材可以是英国的判例和英联邦其他地区的判例,还可以是比较法或是学术著作。只有这样,法官才会考虑是否适用他们所主张的法律,并通过判决将先例的效力一直向后延续。当然,法官有时也会根据自己所知道的法律来判决并制作判决书,不过,这样的情况的确很少发生,因为如果法官这么做,他们很可能会受到指责,被批判为剥夺或干预当事人的辩论权。在当事人主义的审判模式下,人们普遍认为,法官的宗旨就是公平公正地处理双方律师和当事人的辩论,而不应代替他们主张和答辩。

当然,英国先例原则赖以依存和运转的制度背景是多方面的。相对而言,前文所分析的三个方面,与先例原则的关系最为密切也最为重要。正是在这样的法制意识和环境中,英国法律中的先例原则才得以在法律继承中生生不息,在法律创新中不断发展,无论是继承还是发展,都能得到英国法律及社会的包容和支持。

二 先例原则的基本内涵:英国法官审判思维的逻辑起点

在英国法中,所谓的先例原则实际上是一系列规则,根据这些规则,先前的判例对审理后诉案件的法院有约束性的效力。法官将先例原则视为应当遵守的规则,尽管对于不遵守先例原则的法官并没有正式的制裁措施,但如果法官违反了先例原则,他们会受到同事以及其他法律人的批判。

(一)判决理由和附带意见

英国法院判决的主要内容有两部分,即判决理由和附带意见。先例判决中的判决理由具有拘束力,附带意见只是一种参考性的意见,不具有拘束力。判决理由的重要性当然是不言自明的。但是,如果不提及附带意见的重要性,就无法全面完整地理解先例原则。例如,高等法院对法律的解释并非判决理由的一部分,一般不具有拘束力,但它是参考性意见,有时还是一种非常有影响力的参考性意见。在司法实践中,附带意见效力的大小取决于两个方面因素:一是提出该附带意见的法院的级别;二是提出该附带意见的法官的个人威望。当然,只看这两个因素还是不够的,附带意见效力的大小在根本上还是取决于该附带意见中的观点是否能够说服判案的法官。因此,如果一个法律主张被认为不属于先例的判决理由,那么它的真正效力则来自附带意见中的实质性内容。

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论文目录

  • 一 遵循先例原则的法制环境:法官在英国法律体系中的地位
    1. (一)判例法和成文法:英国法律体系中的法官
    2. (二)司法的统一性:英国司法体制下的法官
    3. (三)当事人主义的诉讼体制:英国审判模式下的法官
  • 二 先例原则的基本内涵:英国法官审判思维的逻辑起点
    1. (一)判决理由和附带意见
    2. (二)先例原则与审级制度
  • 三 先例的选择
  • 四 法律原则的适用
  • 五 挖掘法律原则的例外
  • 六 立法民主性和公共政策考量
  • 七 结语

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