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中英先例制度的历史比较

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王志强 复旦大学法学院教授。

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中英先例制度的历史比较

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中英先例制度的历史比较

近年来,随着案例指导制度在理论和实践领域的热议,判例在我国司法实践中的作用引起越来越多的关注。在法律史学者中也展开了能否运用判例法概念看待中国古代某些司法现象,以及中国古代是否有判例法传统的讨论。问题的焦点在于:中国古代是否具有一套与普通法中的判例法这一概念相对应的制度,以及这一概念移用于中国是否会引起歧义。

既有研究显示,依据先例裁判案件的方式确实曾在中国历代的司法实践中发挥了相当的作用。以普通法发源地英格兰的先例制度为参照系进行比较研究,将有助于深化对中国本土制度的理解。相对于民事审判,在古代中国,刑事司法居于整个司法系统特别是高级司法审判的核心地位。与古代先例相关的文献,特别是中央和省级的司法资料,基本上都是刑事案件的记录,民事方面的相关文献极为单薄。由于较晚近的历史资料更为丰富细致,且鉴于英国1875年司法改革使传统制度发生较大变化,故本文选取18世纪中叶至19世纪中叶这一时段,以刑事司法为中心,对中英审判中的先例的概况、推理技术及其历史背景进行比较研究,以期对古代中国先例制度的特色有更深入的理解。

一 刑事先例的编集、援引和性质

在中国清代,作为刑事先例的成案有大量编辑成册。在1751~1850年间编订的成案汇编中,存世的至少有20种,分别是《成案续编》、《例案续增全集》、《驳案成编》、《驳案新编》、《成案所见集》、《成案备考》(三种)、《新增成案所见集》、《例案备较》、《成案新编》、《刑案汇览》、《刑部比照加减成案》、《刑部比照加减成案续编》、《续增刑案汇览》、《成案》、《刑案摘要》、《粤东省例成案》(三种)。

关于中国清代司法的研究显示,成案在当时刑事司法中具有重要作用。以成书于1834年的《刑案汇览》为例,在18~19世纪前期近5000件疑难案件的判决中,有至少近400件引用成案作为法律渊源。这在中国成文法传统的背景下显得格外引人注目。

成案大行其道,是否因为其已经过特定程序,成为“通行”了呢?因为根据《大清律例》:“除正律、正例而外,凡属成案未经通行、著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。”既然如此,这些成案的性质便值得进一步探讨。

《刑案汇览》中这些被援引的成案,大部分未经过特定的法律程序上升为通行。首先,有的被引成案判决犹在,可以考知其并非通行。有的在原案中明确声明其不得援引,如在道光元年浙江“樊魁案”中,刑部声明“例无明文,援引浙江省龚奴才成案奏请”,同年山东“翟小良案”再度援引,但所引“龚奴才成案”的上谕中说得很清楚:“此系法外施仁,不得援以为例。”所引当然不是通行。即使原案中没有这样明确否认,但在一般情况下,通行案件在裁决过程中就会由皇帝首肯或刑部长官认可、确认其“通行”地位,如果原案记载中没有提及这一程序,则其性质基本可以确认不是通行成案,例如道光七年吉林刘文魁案中援引“江苏等省武开忠等各成案”等。

其次,被引成案原貌虽不可考,但目前案件判决中的用语已明确透露出其所引旧案并非通行。有的明确否认其通行地位,如乾隆五年安徽“蒋凡案”中,刑部明确指出:“虽林宣旧案未经著为定例,但此案两家各毙一命,实与林宣旧案相合”;道光五年直隶“刘五案”中,称乾隆五十六年、五十七年两件旧案“虽系远年成案,非定例可比,惟立论与例意相符,引断自应照办”。有的成案被建议通行,如嘉庆二十四年江西“严久荣案”中,“该省于疏内援引十二年刘帼珼一案,似应申明律意,通行遵办,免致各省援引歧误”。这样的成案显然也不是通行。又如道光六年贵州“小何田氏案”中援引该省嘉庆十一年钦定“田宗保案”,指出:“检查馆存说帖。惟田宗保一案;复查存馆十年档案内,亦无似此之案”,并要求“应传知各司将此案抄录存记,以便将勿(疑当为‘来’——引者注)仿照办理”;其中所引旧案显然并非通行,否则不必在陈年说帖中大肆翻检,更不必将本案“抄录存记”。

再次,从目前案件引用时的论证过程看,即使没有明示,亦可推知不少被引成案并非通行。有的成案经过御批,但并未经过特定程序确认为通行。如嘉庆二十五年江苏“徐还大留养案”中援引嘉庆二十一年四川成案时指出,“臣部照拟具题、奉旨允准在案。此案……”有的成案只是刑部对个案的处理意见,如“检查道光四年江苏省咨李继周等伙众强抢李贵买休之妇已成一案,该省因例无明文,咨请部示。经本部咨行该省,比照‘抢夺犯奸妇女’之例问拟”。还有的在案件裁决中,特别强调成案实质内容的正当性,以便援引该案,如嘉庆十五年江苏“徐贵长案”中援引乾隆二十年河南“贾士桀案”:“虽系远年成案,第立论甚为平允。”有的在论证过程中将条例、通行和成案并提,如嘉庆二十四年广东“陈蚬纪案”中引用十六年直隶“阎昶案”后指出:“该司议驳勿论,既与例意未符,亦与本部通行及阎昶成案显有歧异。”可见其所引成案均非通行。

最后,未注明“通行”的被援引成案,应该都不是通行。因为如果已是通行,则完全有理由在裁判中明确说明,以加强说服力,而没有必要隐去其性质,仅称之为“某年某案”“题结在案”“咨结在案”。而这种未说明所引成案是“通行”的裁决,是更普遍的情况。

在近400件援引前例的判决中,所引成案具有普遍约束力的,目前明确可论定者仅有42件,仅占1/10。除重复者外,共引通行成案32件。在形式上,这些具有普遍约束力的成案也有不同的表现形式。其中大多数不像《大清律例》所要求的那样已被正式修为条例,而是根据御批或刑部要求“著为通行”,其中乾隆四十四年杜二观案、乾隆六十年刘七案、嘉庆元年姜小年案等被援引的三案则仅是“各司抄存”或“传知各司画一遵办”。后者应是《刑案汇览·凡例》中所提及的“遵行”,即“系部中通传各司遵办,并不通行外省”,专供刑部内部掌握和使用。如时人所言:“是贴(指说帖——引者注)有因之定例者,有就案通行各省及分司存记者,皆可比引遵循。”可见,当时在司法实践中所认可的“通行”,其范围也比当时的成文法规定要更广。

因此,在清代司法实践中广泛使用的“题结在案”“咨结在案”的成案,绝大多数是经过钦定或由刑部批复的旧案,但并未经过通行的程序,没有获得当时体制正式要求的普遍、严格的约束力,更没有被“著为定例”。

与同时代的中国相比,在先例的编集、引用数量及效力等方面,18~19世纪英格兰的刑事先例其实并无重大差别。援引先例作为法律渊源,是英格兰司法的重要历史特色。在16~17世纪,随着遵循先例原则的逐步发展,先例在司法中的地位得到普遍承认。然而,当时仍有一些因素阻碍着遵循先例原则的严格确立,司法审级制度一直到18世纪仍处于不稳定的模糊状态,没有一个被普遍接受的最高法院,这使法官们无法确认先例的权威性。同时,判例的公开性和可靠性也存在相当多的问题,阻碍了既有判决的广泛传播及约束力。这些阻碍判例制度发展的因素,有些直到19世纪才有了根本性改变,而今天普遍接受和适用的遵循先例原则也才得以逐步巩固。在很长一段时期内,这一原则也并不被严格执行。直到19世纪六七十年代,一名一审法官仍可在判决中通篇宣称大法官在审理上诉案件时有明显的错误,因此他不必受其约束。

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