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爱德华·柯克爵士与英国法学近代化

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于明 华东政法大学教授。

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爱德华·柯克爵士与英国法学近代化

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爱德华·柯克爵士与英国法学近代化

爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke,1552~1634年),也许是最早被引介到中国法学界的英国法学家之一,他的许多思想与观点都为中国法律人所熟知,尤其是他与詹姆斯国王抗争的故事更是成为西方宪政与法治观念在中国传播过程中的经典事例与象征。但与此不相适应的是,柯克本人的著作长期以来并未得到应有的重视与研究。本文试图重返柯克一生最伟大的两部作品——《柯克报告》()(以下简称《报告》)与《英国法总论》()(以下简称《总论》),在解读其写作背景与原始文本的基础上,集中讨论柯克对17世纪以来的英国法学近代化所作出的开创性的贡献,最后对于柯克著作的“缺陷”及其成因作简要评述与解读。

一 英国法学的十字路口——《报告》与《总论》的诞生及背景

一般观点认为,英国的法学近代化是“自发型”模式的典型,是在格兰维尔、布拉克顿等人开创的中世纪法学的基础上,通过对传统法学成果的继承与改造逐步实现的;这一历程的起点是17世纪初爱德华·柯克爵士《总论》(1628年)的出版。不过,需要进一步指出的是,尽管从历史的长时段来看,英国的法学近代化确实是“自生自发”的,但就柯克爵士所处的历史语境而言,英国的法学同样面临着是否全盘继受罗马法学的选择。换言之,在法学近代化的启动之初,又并非纯粹地“自生”或“自发”,而很大程度上受到来自罗马法学的触动与影响。因此,对于柯克及其法学的讨论,首先应当回到16~17世纪的英格兰,从英国法学所面临的基本问题与选择入手,探寻柯克之所以选择撰写《报告》与《总论》这两部著作的深层背景与动因。

总体而言,16~17世纪的英格兰正处于一个“逐步脱离中世纪、走向近代化大国的时期”。这一历史进程的突出表现是英格兰近代工商业的兴起与民主国家的形成;同时,反映在法学的领域,也要求清除英国中世纪法学中的混乱、模糊与不确定的因素,实现法学的统一性与确定性,以满足资本主义经济发展与主权国家建构的需求。因此,如何对传统的普通法法学进行变革与改造,以推进英国法学的近代化,就成为摆在柯克及其同时代法律人面前的最基本的“时代命题”。

(一)撰写英国的《国法大全》

对于这一问题,首先一种回答是主张全面继受正在欧洲大陆复兴的罗马法学;其最初的倡导者是来自欧洲大陆的托马斯·斯塔基(Thomas Starkey)等人文主义学者。在他们眼中,中世纪的英国法学“充满了混乱与争议,缺乏权威与可靠的基础”,因而必须“以查士丁尼的作品为范例”,对之进行彻底的否弃与变革。此后,英国本土的人文主义学者,如弗朗西斯·培根爵士(Sir Francis Bacon)等人,也接受了这一观点。他们同样将中世纪英国法学的不确定性与缺乏权威视作其最大的缺陷,主张撰写“英国的《国法大全》”。

培根等人对查士丁尼《国法大全》的模仿,首先来自其确定的形式。他们主张,对于英国法学中的“判例集”与“教科书”,都应当分别予以清理与简化,并依据《学说汇纂》与《法学阶梯》中的体例进行重新编排。同时,他们也从这一罗马法的模型中汲取了“权威的观念”,始终将法学著作的构建视为从属于国王,试图从君主的权威中获得法学的形式化秩序。正如赫尔格森(Helgerson)所指出的:“与查士丁尼‘撰写’罗马法一样,伊丽莎白或詹姆斯一世应当撰写英格兰的法律,而培根则希望自己能成为英国的特里波尼安。”

此外,培根的追随者亨利·芬奇爵士(Sir Henry Finch)与约翰·考威尔爵士(Sir John Cowell)还直接撰写了以《法学阶梯》为蓝本的英国法著作。前者的作品为四卷本的《英格兰普通法概要》(1603年),其结构基本上是对《法学阶梯》的模仿,逻辑结构严密,被霍兹沃思称赞为“布莱克斯通之前最为完整与系统化的著作”。考威尔的模仿则更为彻底,其著作《英国法阶梯》严格按照“人—物—诉讼”的篇章结构组织而成,以至于倡导英国法律体系化的布莱克斯通(Blackstone)也认为:“这样的结构安排是不自然与存在缺陷的”。

总之,在斯塔基、培根等人看来,要想摆脱中世纪以来英国法学中的混乱、不确定与缺乏权威,实现法学著作的统一与明确,唯一的方法就是以查士丁尼的《国法大全》为蓝本,对英国既有的普通法与制定法进行法典式的编纂,并撰写出《法学阶梯》式的英国法教科书。面对法学的近代化,是全盘接受罗马法学的体系,还是在普通法法学的基础上继续前行,英国的法学走到了十字路口。

(二)“老田里会生出新谷子”

但这一主张很快遭到了以爱德华·柯克爵士为代表的普通法法律人的反对。柯克认为,全盘继受罗马法学或是撰写英国《国法大全》的主张,无异于一种“痴人说梦”,并不具有实现的可能性。尽管柯克也同样意识到了中世纪法学所存在的不足,并提出了要对普通法著作进行“重新撰写”的主张;但与培根等人借助于欧陆的罗马法学不同,他将目光投向了往昔,试图从中世纪普通法的经典著作中寻求英国法学的新生。正如他本人曾经写道:“我们现在来读一读古代作家吧,因为老田里会长出新谷子的。”

对于英国的普通法法学而言,这里的“古代作家”既包括了古代《年鉴》等“判例集”的撰写人,也包括了布拉克顿、利特尔顿等早期法学“教科书”的作者;而柯克所要培育的“老田”,正是中世纪以来被称为《年鉴》的“判例集”,以及利特尔顿的《论土地保有》等经典法学“教科书”。

首先,是对于《年鉴》等“判例集”的改造。从13世纪开始,普通法即出现了《年鉴》等判例编纂的传统,但这种《年鉴》在很大程度上又不同于现代的判例集,因为其内容的关注点主要集中在法庭的诉讼程序、调查事实的方法以及辩论的技巧之上,而较少涉及判决的理由及法律论证的过程。这样一种特点,也使得人们很难从判例的本身发展出一般的法律规则,亦难以构成拘束后来司法审判的先例。当然,这并不排除少数的法律人在熟读所有《年鉴》的基础上灵活地引用判例(比如柯克法官本人),但这对大多数人而言只能是一种例外,仍然无法制度化地回应社会对法律确定性的常规性要求。柯克显然也意识到了《年鉴》的上述弊端,因此,尽管他反对全盘继受罗马法学的主张,但也并不打算恢复已中断半个多世纪的《年鉴》编纂,而是在重新整理既有《年鉴》的基础上,通过增添新的判例和使用更为现代的方法,着手制定一种全新的判例汇编——《判例报告》。依据私人编纂报告的习惯,这部《判例报告》被称为《柯克报告》(Coke's Report)。

其次,是对于《论土地保有》等经典法学教科书的改造。在普通法的经典著作中,柯克最为欣赏与推崇的显然是利特尔顿的《论土地保有》;而直接促使柯克选择对这部作品进行重新评注的原因,同样来自罗马法学的挑战。当时,法国的罗马法学家贺特曼就曾指责《论土地保有》一书是“完全混乱无序与愚蠢可笑的著作”。对此,柯克在《报告》的序言中作出了激烈的回应,他“坚决反对一切对于《论土地保有》的指责,坚信这部完美作品中不可能含有任何的错误”,并认为“由民法学者来撰写英格兰普通法将是极端危险的选择”。

当然,由于论战的激烈,柯克的言辞不免言过其实。至少在17世纪初的英国,《论土地保有》一书也已经呈现了许多落后于时代的迹象:一方面,该书从内容上看,主要局限于封建土地保有制度,对许多内容的论述也与时代脱节;另一方面,该书缺乏必要的引注,也几乎没有援引判例,“法学知识完全建立在学说的基础上,而缺乏统一的权威”。事实上,柯克本人对于这些缺陷也并非“视而不见”;他此后的行为也表明,他同样认为有必要对普通法进行重新撰写。只是与贺特曼的彻底否定不同,他决定通过增添新的注释的方法进一步完善这部伟大的作品,并同时对《大宪章》等古代制定法以及犯罪刑罚与法院管辖等内容进行全面的评述,以撰写出一部更为完整的、也更适合17世纪的学习者阅读的普通法教科书——《英国法总论》。这同样是一部《法学阶梯》,却完全是英国式的;除书名之外,几乎再也看不到来自罗马法学的影响。

总之,英国中世纪以来的法学形态,无论是“判例集”还是“教科书”,在16世纪的历史条件下,都遭遇了前所未有的危机。“即便英国法并不存在被罗马法完全取代的危险,但也不能否认,英国传统的普通法法学正处于一个为‘罗马化’的版本所取代的危险之中。”在这一紧要关头,是柯克爵士以“老田生新谷”的方式,对中世纪以来的英国法学进行了新的改造,从而维系了普通法的法学传统,将古老的普通法法学带入了近代。

二 英国法学的近代性萌芽——对《报告》与《总论》的文本解读

在接下来的论述中,笔者将分别从“法学观”、“部门法学”与“法学形态”三个方面入手,在重新解析与诠释《报告》与《总论》的文本细节的基础上,具体地揭示柯克著作中所蕴含的英国法学“近代性”的萌芽,以及柯克爵士对于英国法学近代化所作出的开创性贡献。

(一)“技艺理性”与近代法学观

法学近代化的首要标志是“形成近代资产阶级的法学世界观”。尽管在柯克的著作中,我们还看不到“天赋人权”“三权分立”等近代法学观的经典表述,但其中许多核心理念已经包含在柯克著作的文字之中,尤其是柯克在其著作中作出系统阐述的“技艺理性”学说,最为集中地体现了柯克法学观中的近代性因素。

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论文目录

  • 一 英国法学的十字路口——《报告》与《总论》的诞生及背景
    1. (一)撰写英国的《国法大全》
    2. (二)“老田里会生出新谷子”
  • 二 英国法学的近代性萌芽——对《报告》与《总论》的文本解读
    1. (一)“技艺理性”与近代法学观
    2. (二)“部门法学”的近代因素
    3. (三)法学形态的近代特征
  • 三 另一种近代化?——有关柯克作品的“缺陷”
    1. (一)对于“体系缺陷”的批评——“前近代”的作品?
    2. (二)对批评的回应——“自由主义”与“知识社会学”

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