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公共性与宪法研究

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何永红 西南政法大学行政法学院副教授。

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公共性与宪法研究

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公共性与宪法研究

戴雪的《英宪精义》,这部外国宪法的教科书,之所以在汉语读者中产生持久的影响力,绝不仅仅是因为它权威阐述了其本国的宪法条文——在严格意义上,我们甚至不能说它有所谓宪法条文的存在。在很大程度上,这样的作品一定是其民族精神的代表,并以某种独特的方式跃出专业人士的圈子,成为人们了解其历史和政制的不二法门。

只有具备公共性的作品才会产生这样的效果。20世纪70年代后的欧美、90年代后的中国,随着大学的普及化和专业知识的体制化,总体而言,传统的具有公共关切的知识分子逐渐为韦伯所说的“没有精神的专家”所取代。但在维多利亚时代的英国,对公共文化和公众生活的关注,是知识分子的应有属性,这种天然的公共性,恰如中国古代儒士对“天下”的关切。也正是在这个意义上,20世纪的思想史家科里尼将我们熟知的法学家,如奥斯丁、梅因、斯蒂芬和戴雪,径直称作“公共道德家”(public moralist)——即今日所谓的“公共知识分子”。这里的公共性,含有三个要素,即作者为了公共利益,谈论公众事务,并面向公众写作,这和学院化、专业化的写作方式构成鲜明对比,因为后者意味着狭窄的学术主题、封闭的学术圈子,远离公众的行话,以及知识分子作为一个阶层与公众、社会和历史的逐渐疏远。

然而,戴雪在《英宪精义》前面的“研究大纲”中明确表示:这是一部专业的法学著作,它的目的是为法律人解析出英国宪法的两三条主导性原则,借此走出长久以来一直处于“混沌和黑暗的王国”。为此,戴雪特意将这种法律研究方法与白芝浩的政治视角和弗里曼(Freeman)的史学方法区分开来。那么戴雪到底是专业的法学家,如梅特兰那样,还是科里尼所谓的“公共道德家”?换言之,《英宪精义》的公共性和专业性之间具有怎样的张力?戴雪意欲何为?这正是我们要深入考察的。

让我们从《英宪精义》这个译名谈起。

本书书名,即,直译作“宪法性法律研究导论”。究竟如何翻译一直未有定论,汉语法律学人在“英宪之法”“宪法律”“宪律”“宪法法律”“关于宪法的法律”“宪法性法律”等分歧间莫衷一是。但是,多数仍采行“宪法性法律”的称谓,最直接的意思是“具有宪法重要性的法律”。

那么,什么是“宪法”(constitutional law)呢?戴雪说:“就其在英格兰的使用方式而言,似乎包括直接或间接影响国家最高权力的分配或行使的所有规则。”在这里,戴雪特意用了“规则”(rules)而不是“法律”(laws)这个字眼,因为这些规则包含了两类完全不同的东西:

第一套规则是严格意义上的“法律”……它们都是由法院实施的规则。这些规则构成了严格意义上的“宪法”,以示区别,可将其统称为“宪法性法律”(the law of the constitution)。

第二套规则是由惯例、默契、习惯或常规组成,尽管它们也可以调整握有最高权力的几个成员、全体部长或其他官员的行为,但因为不是由法院实施的规则,所以实际上根本不是法律。同样以示区分,宪法的这部分内容可称为“宪法惯例”(conventions of the constitution)或宪法道德。

可见,“宪法性法律”和“宪法惯例”是相对而言的,它们共同组成了广义上的宪法。由于英国没有宪法典,所以通常所讨论的宪法,在英国只能以“宪法性法律”名之。不过,“宪法性法律”和“宪法惯例”之间的区分,以及对前者的强调,可不仅仅是称谓的问题。相反,戴雪说:

它是正在讨论的问题的根源所在。一旦把握住“宪法”这个词背后的双关性,与此相关的所有问题就会全然各安其位。这样,一位职责在于把宪法当作英国法的一个部门来讲授或研究的法律家,就不大可能看不清这一学科的性质和研究范围。

不仅如此,戴雪甚至明确交代,“只有名副其实的宪法才是法学家真正关注的对象”,该书的目的就是要阐明这个真正的对象即宪法性法律;至于宪法惯例,则属于政治学的范围,法学家若要讨论,其范围也仅限于它与宪法性法律的关联。

20世纪30年代,雷宾南先生将译名定为《英宪精义》,主要理由是,该书的主要内容是阐明英国宪法的三条大义,即宪法惯例的作用、议会主权和法治,而且戴雪的研究虽侧重宪法性法律,但不弃置宪法惯例,故而,出于“信”和“雅”的原则,以此名译之。这一译名在汉语读者中已深入人心,自无疑义,但是就准确凸显戴雪的主旨而言,《宪法性法律研究导论》似乎更为妥帖。

戴雪并非不关注宪法惯例,他的意思只是,如果宪法性法律没有得到真切的说明,惯例的效力也无从真正理解。事实上,在《英宪精义》中,戴雪从严格的法律视角展示了公共道德(public morality)如何服从于法律;在后来《法律与公众意见》一书中,他又从另一种视角揭示了公共道德如何对法律施加最终的约束力。很少有学者能像戴雪那样,对现代民主政体中的法律和道德之间的关系作出如此深入而系统的考察。道德和舆论之于法律权威的重要性,在戴雪那是显而易见的:法律和道德的日益疏远只会导致“法治精神的衰落”,但是在《英宪精义》中,他的目标之一就是要刻画出一种连贯一致的宪法概念,以让“宪法”这一学科成为法律学术的持久研究对象。

简言之,戴雪是要推进法律的科学化。唯有如此,才能将法律学徒在律师会馆习得的零碎知识整理成连贯一致、层次分明的体系。这样的工作恰与奥斯丁的“法理学范围之限定”相类似,或者说,戴雪的研究方法,正是奥斯丁的实证主义在宪法学领域的应用。奥斯丁的目标是,在总体上为法学奠定足够系统和科学的根基——正像其迅猛发展的相邻学科那样,所以,他才不厌其烦地澄清“实在法”与“神法”和“实证道德”间的区别。而戴雪,在这一点上显然也是充满自觉的:“英国法学教授的任务,首先是说明构成宪法的那些法律是什么;其次是整理它们的门类,然后是解释它们的含义,并在可能的情况下展示它们之间的逻辑关系。”

这样的研究任务是专门而独特的,不同于普通法学家(如布莱克斯通)对普通法的疏解,更不同于史学家和政治学家的工作。尽管戴雪也承认,此前的法学大师、法史学者或政治哲学家,在同一论题上曾作出杰出贡献,但他认为,先前的努力并没有抓住英国宪法的法律性质。法学大师(尤其是布莱克斯通)所论多有浮夸之词;史家虽注重史实,但因嗜于考古,反而忽略制度的当代状况;政治哲学家的论述虽然富有洞察力,但以法科学生的眼光来看,却离宪法的研究对象尚远。非现实性、好古癖和墨守成规这三种缺憾,正是戴雪所要克服的。

对于在新时代,法科学生该如何学,法学教授该如何教的问题,戴雪有一段经典的总结:“当前,听宪法课的学生,既不是为了批评宪法,也不是为了表示崇敬,而是为了理解它。讲宪法课的教授则应该认识到,自己既不是批判家,也不是辩护士,更不是颂扬者,而仅仅是一位解释者;他的职责不是抨击,不是捍卫,而只是解释它的法律。”从戴雪的这些话中,我们不难看出,在《英宪精义》首版(1885年)年代,英国的法律学术和法学教育还相当“幼稚”。难怪戴雪孜孜以求,要对“宪法性法律”进行“初步研究”。

毫不夸张地说,从17世纪到19世纪中期的英国,不存在任何真正意义上的法律教育,传统上,律师们的从业技艺只能通过学徒制在律师会馆获得。1846年,下议院法律教育专门委员会在一份调查报告中尖锐地批评道,英国的法律教育不仅是“残缺的、极端令人失望的”,而且还落后于“欧洲所有其他更为文明的国家和美国”,实际上,“此时的英格兰和爱尔兰,不存在算得上具有公共性质的法律教育”。此外,这一致力于法律教育改革的专门委员会还特别指出,旧教育制度的弊端在于缺乏体系性的教科书,以及用科学的方法来讲授法律和从事法律学术的法学家,学生们的时间和精力都耗在大量琐碎的法律技术问题上。这印证了此前奥斯丁的判断:“从英国法研究转向罗马法研究,你就好像从一个混沌和黑暗的王国中逃离出来,进入一个相比之下充满了秩序和光明的国度。”

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