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第四章 从《读例存疑》看清代律例条文的继承和演变

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第四章 从《读例存疑》看清代律例条文的继承和演变

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第四章 从《读例存疑》看清代律例条文的继承和演变

(一)缘起与检讨

清代律例的继承演变是一项复杂的系统化工程。在清朝两百多年历史过程中,不仅律例条文对以往朝代有所继承,更基于大量司法实践,对国家核心成文法律不断进行因地制宜、因时制宜的调整,进而形成了较为成熟的法律编纂模式,以使其在保持法律稳定性的同时,更能适应纷繁变化的社会治理需要。然而,有清一代律例条文数目繁多,变化多端,不仅令当时无数法律界人士眼花缭乱,视为畏途,以至罕有精于全部律例条文的学问通家,更为今人精准掌握清代成文法律的演变实况留下各种各样待解的难题。

晚清著名法律专家薛允升是中国古代律学的集大成者。根据新近在北京、东京、上海三地发现的薛允升著述稿本可知,薛允升以其在刑部任职的便利和所积累的法律经验,数十年间从事律例之学的研究讨论,有志撰写一部规模空前庞大的法学著作。但由于其生命时间所限,薛允升去世前并未完成他的全部写作计划,只从他平生积攒的大量底稿中先后抽录编撰成四部重要的律学专著:《汉律辑存》(6卷)、《唐明律合编》(40卷)、《服制备考》(4卷)和《读例存疑》(54卷)。其中,《唐明律合编》由薛允升的门生徐世昌正式刊印于20世纪20年代,已在薛允升辞世20年之后。《读例存疑》则在1906年——也就是薛允升去世6年后,在修订法律大臣沈家本等人的主持操办下,第一次被刊印出来。这也是该书唯一一次采用传统的刻印方式出版。

以往较为流行的观点认为,薛允升在《唐明律合编》中,试图通过比较研究唐律和明律的得失,对清代律文编纂提出批评,部分因为在很多人的印象中清代律文基本是明代律文的“翻版”,所以薛允升对明律的批评,也就意味着对清代律文整体上抱持负面的评价。然而,或许薛允升刻意采用了“曲笔”的表达手法,以致我们在《唐明律合编》中几乎看不到他对清代律文直接的批评性观点,当然也无法从中窥见任何有关清代律文演变的历史线索。相比之下,在与《唐明律合编》系出同源的《读例存疑》中,薛允升对清朝的律例条文进行了空前全面的研究检讨。虽然根据该书命名,薛允升的研究重点在于清代成文法律变动最为频繁也最显著的例文部分,但其实该书也记录了清代律文演变的重要历史信息,为我们研究发现清代成文法律的演变规律,提供了一条并不容易通过、但毕竟客观存在的探索路径。

不仅如此,《读例存疑》作为晚清律学的“扛鼎之作”,有其特殊的史料价值。其与档案、实录、会典及会典则例(或事例)等史料相比,书中关于律例条文演变记录之详细程度,或不及前面数者,但记录律例条文演变经过之时间节点,具有相当的连续性和完整性,有过之而无不及,因为该书毕竟是在薛允升、沈家本等一流法律专家,参稽上述各种史料,去芜取精而成。另从我们新近发现的16册《读例存疑》稿本来看,该书原本对于各条律例沿革之根由、经过,保有较为完整详细之记录,只不过在后来正式刊印过程中予以节删,以致目前无法得其原貌。故而,与其认为与档案、实录、会典及会典则例(或事例)等史料相比,《读例存疑》的史料权威性稍差,不如承认在法律史料的专一性和精准性方面,《读例存疑》实则更胜一筹。

此前关于清代成文法律的研究中,对《读例存疑》一书所提供的关于清代律例继承演变的信息挖掘不够充分,部分因为大家习惯性地将该书仅视作一种具有学术权威的法史资料经常地加以援引,但对该书本身所蕴含的历史信息并未给以特别注意或重点开发;部分由于近年中国法律史学者的研究兴趣,更多转向较为热门的地方司法实践研究,对清代成文法律本身的研究兴趣日趋淡薄。当然,更主要的原因或许在于,透过这样一部卷帙浩繁的书籍来统计分析清代律例的继承演变本身是件“费力不讨好”的工作。

总体而言,截至目前,专门关于清代律例的优秀研究成果较为有限。其中颇具代表性的当属瞿同祖、郑秦、苏亦工等人之研究。1965年瞿同祖回国后发表了屈指可数的几篇文章。1980年他在《历史研究》上发表了一篇名为《清律的继承和变化》的论文。或许因为他在当时学术界的影响太过突出,以致该文的译文又被好事者收录于同年刊行的《中国社会科学》英文版。[]瞿同祖在这篇文章里对清代成文法律的演变进行了“一些分析和讨论”,但他所秉持的一些观点存在相当局限。例如,他在该文开头言道“顺治三年匆匆颁布的《大清律集解附例》……实际上仅删去关于钞法的三条(《漏用钞印》、《钞法》及《伪造宝钞》),增加一条(《边远充军》),将《公式》门的《信牌》移入《职制》门,《漏泄军情》移入《军政》门,其余无所更动”,却没有将顺治初年修律过程中,对于律文注解的大量添加修改视作成文法律的重大变化,更没有注意到顺治初年的律文修订工作,事实上为清朝后续两百多年的成文法典编纂指明了方向。此外,瞿同祖认为,“清条例虽多于明,但应指出有相当多的条例是采用明律原文,或根据明例加以修改补充的”。虽然在后续行文中,他曾举出若干例子,以为证明,但这样的说法缺乏足够的统计数据支撑,更像是一种学者的主观感觉。我们固然无法否认这些例子的客观存在,但一方面,我们同样可以找到不少清代自主新创的律例条文;另一方面,即便律条正文基本保持明朝样式,但因为增加小注和添附例文,事实上对原有律文的文本解读和司法适用业已形成新的“语境”。

另据笔者统计,《读例存疑》一书共收录律例条文2340条(律文436条,例文1904条),其中只有15条律文和56条例文直接承袭自明代,且迄至晚清未有改动,其实仅占很小的比例。再者,瞿先生认为“清律自雍正五年颁布以来即不再修订,就是实际上不引用的条文也不删除,仍保留在法典内,成为具文”。该种说法不仅对于清朝律文在司法实践中得到适用的情况基本上缺乏考察,更没有虑及清代雍正五年以后对于律文不断进行修正的历史事实。薛允升在《读例存疑》中给出的大量证据则表明,继雍正而起的乾隆朝便至少对93条律文进行了修订,乃至比较晚期的道光朝仍然修改了一条律文的小注文字。

郑秦关于清代律例的研究成果,集中体现为著名的“清律四考”,即关于清代顺治三年律、康熙现行则例、雍正三年律、乾隆五年律的四篇考据文字。[]其中涉及的问题较多,如顺治律的版本和颁布时间、康熙朝现行则例的修订过程、雍正三年对于律文的规整和集解、乾隆朝律例体系的变化和定型。一方面,这些文章涉及的问题多属宏观,对于律例条文的微观演变缺乏深入讨论;另一方面,郑秦在研究中利用了不少当时看来较为新颖的史料,但讨论问题的角度和所持观点根本上没有摆脱前人旧说之窠臼。例如,他在《顺治三年律考》一文中言,“虽然顺治律的附例比明律多了一些,但比较起来,没有什么大的变化,无论是律还是例,都仍是明律例的继续”。[]这种观点显然受到明末清初著名文人谈迁“大清律即大明律之改名”[]的说法影响。然而《读例存疑》清楚地告诉我们,顺治初年对于明代律例(尤其小注文字)的增删修改十分显著,上述说法并不符合实际。

苏亦工对于清代律例的研究,大致与郑秦同时起步,且二人在各自研究成果中对彼此学术观点有所呼应。苏亦工曾发表一系列研究清律的论文,涉及清律的颁布和实施、顺治律的版本、明清两代的修例、条例的性质和作用、律例关系的辨析等众多议题。大致在2000年左右,这些文章经过修改,尽数收入他的学术专著《明清律典与条例》[]。从该书内容来看,其实这也是他生平第一部关于明清法律研究的论文集。在这部论文集中,苏亦工所讨论的部分对象与郑秦有些接近,问题也多趋于宏观。其中对于律例条文继承演变的有限讨论,大致与前述瞿同祖和郑秦的做法相仿,即主要采用举例分析的方式进行论证。对于清代律例条文的整体演变,同样缺乏全面系统的统计分析。甚至对于同治九年以前所颁布的清代条例数量,也仅是通过“粗略统计”,得出“近2000条”的结论。[]然而,同治年间《大清律例》中所收条例总数为1892条,薛允升《读例存疑》收录的条例数量最多,也不过1904条,与2000条皆存在不小差距。

此外,陈煜和张田田分别对《大清律例》条文的“确定化”和清律的律目体系做了若干探究[],但有一点与瞿同祖、郑秦和苏亦工等人研究类似的是,我们可以明显感到:尽管前期研究者利用了大量原始材料来探讨清代法律的各种问题,但所作的举例论证数量十分有限,不仅在统计学上缺乏足够的说服力,更无法在研究中提供有关清代律例演变情况的整体样貌。当然,欲图通过以往学者所利用的各类法律史料,对清代律例的继承演变进行整体透视极富挑战性。幸运的是,薛允升在《读例存疑》中对清代律例演变轨迹逐条做了详细的标注辨析,尽管其所提供的信息本身也存在一定不完整性,但因其属于清代律学的殿后之作,且所记录律例演变信息空前丰富,为我们以统计分析方式重新认识清代律例的继承演变提供了难得的研究基础。有鉴于此,本处拟以《读例存疑》为考察中心,对清代律例条文的整体变迁进行梳理,希望藉此揭示清代成文法律演进过程中一些可能被忽视或被误解的方面。

(二)清代律文的继承和演变

清代律文的数量规模几经变迁,纵观顺治至同治年间各种清律[]文本,大致有459、458、457、436这样一组数字记录。其中,顺治朝律文459条,康熙四十五年(1706)《大清律集解附例》收载律文458条[]。雍正三年(1725)内府刻本《大清律集解附例》卷首“凡例”,则言“原律”457条,“历代相因”,与前说略有出入。雍正朝《大清律集解》收载律文436条,乾隆及以后版本皆为436条。此处有一个细节值得注意:雍正三年将原本属于“盐法”的12条律文删去1条,而将剩下的11条律文一并排列在“盐法门”下,这样的排列方式为乾隆及以后朝代所沿袭。因而,自雍正律后,当我们说清律律文数量固定在“436条”时,其实更准确的说法应该是——清律的律文一共有“436门”。但为了行文方便,在不至引起歧义的情况下,我们仍习惯性地以“条”来称呼。

关于清代律文对以前王朝法律的继承,薛允升和他最著名的弟子吉同钧皆认为,大清律的律文及其修订根源于《唐律疏议》,具有悠久的法律历史渊源。[]沈家本也给出类似说法,“律文则因者多而革者少”。[]由此引出一组问题:自顺治入关后,清律的律文究竟在多大程度上继承前朝?我们是否可以获得相对具体的统计数据?顺治以后,清律的律文曾发生哪些变化?这436条律文又最终在何时获得相对固定的律文形式,而不再发生修改或者变更?下面,我们尝试从《读例存疑》里面找到上述系列问题之答案。

薛允升《读例存疑》一书收录的清律律文共有436条,与雍正三年修律后确定的律文总数正好吻合。虽然与顺治、康熙朝大清律的律文数目存在出入,但在每条律文之后,薛允升都做了详细考订,以“注语”形式明确指出该条律文的法律渊源,或在何时进行过哪些主要的修改。即如律文“001五刑”律文注云,“自名例至此,皆仍《明律》。其小注系国初及雍正三年、乾隆五年增刪修改。‘绞斩’下,国初律小注系‘除罪应决不待时外,其余死罪人犯,抚按审明成招,具题部覆,奉旨依允监固,务于下次巡按御史再审,分別情真、矜疑两项,奏请定夺”,“雍正三年,以今无巡按御史(各省巡按御史,顺治十七年裁),因将‘抚按审明’等句删改”。又如律文“015流囚家属”注云,“此仍《明律》,其小注系顺治三年添入,雍正三年、乾隆五年修改”;“017流犯在道会赦”注云,“此条律目、律文仍《明律》。国初增修,雍正三年删改,乾隆五年改定”。

与“001五刑”的繁复注语相比,后两例(015、017)的注语更为简洁。通观《读例存疑》可以发现,这样一种比较简洁的注语形式远比繁复的注语更为普遍。不仅如此,我们根据新近获得的《读例存疑》稿本可知,这种简洁形式的律文注语很多并非薛允升的原文,而实际上出自沈家本的手笔。换句话说,沈家本在主持刊布《读例存疑》过程中,亲笔添加了大量批注,对薛允升的原稿注语进行不同程度的修改。例如律文“061讲读律令”,薛允升原注云“此仍《明律》,无条例”。沈家本在稿本上则以签条形式批注云,“此仍《明律》,其小注系顺治三年添入,雍正三年修改”。律文“062制书有违”,薛允升的原注亦为“此仍《明律》,无条例”,沈家本批注则云“其小注系顺治三年添入,雍正三年删定”。很明显,1906年《读例存疑》的正式刊本最终采纳了沈家本的修改意见。相比而言,沈家本所作注语不仅对薛允升的注语有所补充,更具有统一规范的特点。因此可以说,沈家本在《读例存疑》的校订刊布过程中贡献巨大。

尽管在《读例存疑》律文的注语中薛允升与沈家本的意见略有不同,但二人论旨完全一致,并不妨碍我们据之获得关于清律律文继承和演变的轨迹信息。以前举“061讲读律令”为例,根据律文注语可知,该条律文源自《明律》,顺治三年(1646)添入律文小注,雍正三年(1725)经过修改之后,形式基本确定下来。律文“062制书有违”注语给出的信息则更明确:经过雍正三年的“删改”,最终确定了该条律文的样式(“删定”)。与之相类,律文“015流囚家属”、“017流犯在道会赦”的注语告诉我们,这两条律文皆源自明律,经过顺治、雍正、乾隆三朝修改,最终在乾隆五年(1740)获得确定的律文形式。当然,在清代律文当中也不乏直接继承自明律,且迄至清末未经修改者,如律文“085 点差狱卒”、“094 任所置买田宅”、“138 拟断赃罚不当”、“166 御赐衣物”、“167 失误朝贺”,等等。

进而,我们根据《读例存疑》统计436条律文形式得以确定的大致朝代或时期信息,如下表所示。

表4-1 《读例存疑》律文确定时间

该表数据告诉我们,清代律文直接沿袭明律、并且一直未修改者比率很低,仅有15条,约占全部律文的3.44%。顺治朝(主要为顺治三年,1646)修订律文,使46.10%的律文获得了确定的律文形式,为清代历朝修定律文比例之冠。雍正(主要为雍正三年,1725)和乾隆朝(主要为乾隆五年,1740)修定的律文比例紧随其后,分别占全部律文的28.44%和21.33%。相比之下,康熙朝修定律文数量很少,只有两条:“269 窃盗”和“288 采生折割人”。

值得注意的是,乾隆五年(1840)以后,律文演变虽然不如既往显著,但并未停止。在《读例存疑》中,我们至少发现如下7条记录:(1)乾隆二十九年,修改“003 八议”律文小注;(2)乾隆十六年改定“287 杀一家三人”律文小注;(3)乾隆三十七年改定“299 威逼人致死”律文;(4)乾隆三十九年改定“305 宗室觉罗以上亲被殴”律文标题,并删律目下小注;(5)乾隆四十二年增修“315 妻妾殴夫”律文小注;(6)乾隆三十二年,删定“318 殴期亲尊长”律文小注;(7)道光朝虽然已属清朝中叶以后,但仍然对“003 八议”的律文小注进行了局部修改。

若以各位清代皇帝的在位时间衡量,律文演变最为显著的三位皇帝:顺治皇帝在位18年(1644-1661),修定律文201条,平均每年修定律文约为11.2条;雍正皇帝在位13年(1722-1735),修定律文124条,平均每年修定律文约为9.5条;乾隆皇帝在位60年(1736-1796),修定律文93条,平均每年修定律文1.6条。由此亦可看出,顺治朝对律文的确定化起到了至关重要作用,其对律文的改动程度不仅超过雍正朝,更远超以往印象中在立法创制方面大有作为的乾隆朝。

更进一步,我们将各朝或各时期改定律文所属的门类信息分别进行统计,可得如下图:

图4-1 清代改定律文所属门类图

上列图表清晰告诉我们:(1)清律文本直接继承自《明律》的15条律文,主要分布在户役、田宅、仓库、仪制、厩牧、邮驿、贼盗、人命、骂詈、诉讼、诈伪、犯奸等12门中。(2)顺治朝改定的大部分律文,以断狱、斗殴、邮驿、户役4门最为显著。(3)雍正朝对贼盗、军政、仪制、名例、仓库等5门律文改动较大。(4)乾隆朝改定的律文以名例为最,其次则为婚姻、人命2门。

下面,我们将归纳分析清代律文演变过程中主要发生了哪些变化。

首先,令人印象深刻的是,薛允升和沈家本基于长期形成的法律职业习惯,在《读例存疑》的撰写、修订和刊印过程中,特别注意语言表达的准确或精确性。在436条律文的注语中,涉及多种多样的成文法律演变形式。其中情况最为复杂也最引人注目者,莫过于律文小注。单纯此一方面的演变,薛允升和沈家本便采用多种表述方式,以揭示不同律文修改方式之间的细微差别。诸如:(1)“增删修改”,意即对于原来的律文小注既进行过增加,又进行过删减,如“001五刑”。(2)“删改”,即在原有小注基础上仅仅进行了删改,如“006职官有犯”。(3)“添入”,即律文原没有小注,而添入小注,如“015流囚家属”。(4)“增修”,则增加修改了原有的律文小注,如“019天文生有犯”。及至某条律文或律文小注经历最后一次的修改完善,则往往使用“改定”、“增定”、“删定”等词语,以表示该条律文——包括律文小注在内——获得了最终的成文形式,而不再发生任何改变。当然,“修改”作为最笼统的表述方式,在《读例存疑》律文注语中也是存在的(如“002十恶”、“011犯罪得累减”),但因其表述不够具体,所以在薛允升和沈家本的笔下出现的频率并不算高。

此外,通过《读例存疑》的律文注语可以发现,清代律文演变至少还有以下三种重要情形。

一、新律文的创制。此中又可分为4种情况:(1)由例成律,即由原本属于条例的内容修改升格成为一条正式的律文。即如律文“009犯罪免发遣”,原属《现行则例》,并不在正式律文之列。雍正三年(1725),因为考虑到现行例旗下人犯徒流等罪准折枷號,与军官犯罪免徒流之意相符,从而另立“犯罪免发遣”律名,置于“军籍有犯”之前,以旗下犯罪折枷號之例载入,作为一条新的律文。(2)由律生律,即由原来某条或若干条律文衍生出一条新的律文。例如律文“019天文生有犯”,原本属于“020工乐户及妇人犯罪”的律文组成部分。雍正三年,将有关天文生犯罪的律文规定自后者分出前置,成为一条新的律文,并将原律文进行删改。再如律文“195冲突仪仗”原本沿袭《明律》,分3条排列,且该律目下有小注“三条”字样。顺治三年(1646)在律文中添入小注,正文维持不变。雍正三年,则将3条修并为1条,并将律目下小注“三条”字样删除。(3)由注成律,即将原本独立的律后“总注”增修成为律文小注,或将原来的律文小注(小字)升格成律文的正文(大字)。例如律文“187直行御道”末尾原无小注“在外衙门,龙亭仪仗已设而直行者,亦准此律科断”,乾隆五年(1740)在整体删除“总注”前,将相关内容增入该条律文,成为该条律文的小注。再如“329骂祖父母父母”律末“须亲告乃坐”5字原系小注(小字),顺治三年将之改为正文,即采用正文大字形式排印。“330妻妾骂夫期亲尊长”律文末尾“并须亲告乃坐”6字原来亦系小注,顺治三年不仅将之升格为正文,更添加新的小注“律无妻骂夫之条者,以闺门敌体之义,恕之也。若犯,拟不应笞罪可也”。“428带造段匹”原律小注无“若局官违禁带造,监守官吏亦坐不举失察之罪”等字样,乾隆五年也是查照“总注”将之增入。(4)借鉴或采用法律专家意见,加以修订,成为新的律文小注。例如,“192向宫殿射箭”部分律文小注,即为顺治三年采用王肯堂《律例笺释》意见增入。“213毁弃军器”小注,则同时参考了沈之奇的《大清律辑注》和王肯堂的《律例笺释》。此外,根据《读例存疑》可知,“267劫囚”、“270盗马牛畜产”、“310拒殴追摄人”、“346事后受财”、“347官员听许财物”、“365诈教诱人犯法”的律文小注均不同程度受到《律例笺释》影响,甚至直接据后者增入。明代雷梦麟的著作《读律琐言》,则为“302斗殴”、“310拒殴追摄人”律文小注的修订工作提供了重要的知识参考。

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章节目录

  • (一)缘起与检讨
  • (二)清代律文的继承和演变
  • (三)清代例文的继承和演变
    1. 1.顺治朝
    2. 2.康熙朝
    3. 3.雍正朝
    4. 4.乾隆朝
    5. 5.嘉庆朝
    6. 6.道光朝
    7. 7.咸丰、同治二朝
  • (四)世变:清代律例演变的日暮穷途

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