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司法政治研究的兴起与分化

作者

徐霄飞 法学博士,中国人民公安大学警体战训学院讲师。
Xu Xiaofei

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司法政治研究的兴起与分化

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司法政治研究的兴起与分化

引言

中外学术界从比较角度对法院及司法行为进行研究由来已久。从比较法学视野看,对于司法在政治—社会治理中的角色这一论题,托克维尔曾就美国式“司法治理”现象提出过一个著名评价:“在美国,几乎所有的政治问题迟早都要变成司法问题。”[]想必对司法制度及美国宪政体制抱有兴趣的研究者和观察者,对托克维尔的这一论断并不陌生。作为美国司法制度顶点的美国联邦最高法院,被认为是当今世界上最为独立和最为强势的法院之一,它通过司法审查机制的运作塑造了广泛的社会变革,当然,它在赢得高度赞誉的同时,也引来不少批评。[]

简言之,司法深深地嵌入政治—社会的治理进程之中,法院——尤其是具备宪法审查权的最高法院或宪法法院,越发成为“多才多艺”的行动者,超越作为单纯的纠纷解决机构,越来越多地发挥出多重治理角色的功能。[]有学者进一步指出,在当今世界,如果缺乏对法律规范、法院和法官的关注,那么几乎是不可能重述,并且也无法真正认知工业社会中所取得的那些重大政治进步与社会发展。[]虽然有些夸张,但不可否认的实情是,司法角色的扩张正在全球范围内许多政治体系——国家、超国家及次国家层面——中发生着。

基于这种背景,本文将围绕研究司法政治的相关著作及其核心主张进行一个知识性回顾与评述。显然,有关比较司法政治的著作及其增量是非常庞大的,想要在有限的空间内对相关议题和著作展开一种全景式观察与评论,对笔者而言是不可能的。因此,我们将舍弃面面俱到的分析,转而从司法政治(学)之研究的孕育、发端、扩散及趋向这四个方面展开集中讨论。

一 问题:发现法律与创造法律的知识论

(一)“旧制度”下司法治理角色的一种典型预设

回望历史,在托克维尔身处的那个年代,他的上述论断也许多少会令其他地方的人们感到有些夸张甚至是反感。颇有对比意味的是,在托克维尔的母国法国,法官在法国大革命前之“旧制度”下所充当的角色,[]总是能唤起人们对“法官统治”(government of judges)的忧惧,认为独立的司法是对民主共和的威胁。同时,加上卢梭“公意”(general will)论教条的影响,法国大革命传统下“国民主权”倡导者主张“议会主权”,认为人民的意志是权力正当性的唯一来源,议会作为人民的代表机关不应受到外部控制。[]在他们看来,“不受拘束的民主过程是对自由最好的保障”,它曾占据法国乃至整个欧陆自由主义思想一脉的主流,流行甚广。[]于是,在这种思想脉络下,所谓“司法创制”(judicial creativity)或“法官造法”(judicial law-making),更多地受到否定与压制。这最终导致法国民众长时期对法官和司法的不信任,以至于为后来法国政治思想的光谱投下了长长的阴影,坚信取代国王的国家法官将成为对人民意志最主要的威胁。[]

通过启蒙运动以降的思想传播与法律移植,法国的这种做法对其他许多国家也造成了广泛影响,从政治实践到法律模式,都深深地打上了法国式的“压制司法”的烙印。[]于是在欧陆传统为代表的国家中,这种对司法不信任的传统和做法受到了特别的强调,使得司法权本身被认为是一种首先应当被严格制约的权力,加上作为人民意志代表的立法机关的至上性及其不可侵犯性,造就了司法的虚弱与缺位。[]

(二)“新时代”下的司法治理角色变异

然而,斗转星移,时空变幻,横跨整个20世纪,许多地方的人们开始注意到并见证了一种“司法权全球扩张”(global expansion of judicial power)的趋向。[]尤其是自“二战”结束时起,全球范围内的法院都开始越来越多地介入国家政治争论与决定之中,并且还介入国际性的政治输入输出活动之中——尤其是所谓的司法外交主义行动。[]法官开始涉入各种广泛的问题,包括:种族、族群和性别少数群体的对待问题;宗教与生育自由界限的问题;过去对人权的侵犯引发的问题;社会权利的含义及界定;对行政腐败的惩处;公共安全保障中的行政问责;等等。[]法院经常被卷入一些政策制订或形成过程之中,不单单是在司法作用凸显的美国,其他地方也存在这种情形。[]

事实上,“二战”后世人对公民权利与人权的关注普遍增强,与之相伴随的是立法的爆炸,这种变化极大地扩张了国家的基本角色,也相应扩展了人们期望法院能够介入的领域。[]也就是说,不管出于何种原因或需求,一个获得广泛认同的基本共识就是,在过去的半个多世纪中,司法的作用(judicial role)在国家层面与国际层面都发生了重大的扩张变化。[]

(三)法律形式主义之辩——从现象困惑到学理纷争

前述那些在地理意义上清晰可见的司法权扩张现象,激发了广大学者的兴趣,尤其是在过去的20多年间,在政治科学界、法学界以及经济学界,围绕“法院、法律与政治”议题,涌现出诸多关于比较司法政治(comparative judicial politics)的作品。[]因为司法角色的扩张,实在是挑起了一系列令人困惑或着迷的问题。一方面,从本质上看,法院是“弱势”部门,它既没有“钱”,也没有“剑”。与此相对的是,行政分支和立法分支的决策者们拥有相当可观的能力去忽略或积极对抗那些令他们不爽的司法决策。进一步说,行政和立法还拥有从更广泛层面上打击、削弱司法的权威及其制度性存在的“武器”。

另一方面,长久以来,法官被假定为“无偏好”、忠实适用法律、传达法律条文的“口舌”,司法过程被视为是与日常的政治进程相分立的。进一步说,“法官应当运用法律审理案件,依据法律做出裁判。”对此,没有人敢公然否定。然而,“究竟怎样才算是根据法律进行裁判,每个人心里都有一种常识性却粗略模糊的认知。”[]

对此,法律形式主义认为,每一个法律问题总是有一个正确答案,法官的责任就是找到并适用这个答案,而无须求助于任何一种道德考量因素来解决纠纷,假如当法官坐在法官席上立法时,法官就是以一种法律上不适当的方式在行为。[]法律形式主义认同一种非法律因素无涉的裁判理论,这意味着对于一个形式主义的法官来说,无论是政策偏好还是道德考虑,都不能影响到他对一个案件的裁判。因为法官在司法决策中将会排他性地只关注法律要素,而非其他东西。但现实中真的如此吗?

因此,在反法律形式主义者看来,法律形式主义无视法律的不确定性。法律形式主义主张的法官角色与法官事实上所发挥的功能,二者之间出现的“空隙”越来越明显。反法律形式主义者认为,在下级法院的普通案件中,“法律”因素的影响通常是比较直接的,但是在最高法院(或者说宪法法院)的判决中,法律是一个基本的影响因素,但还有着更重要、更强烈的其他因素的影响。司法裁判没有,事实上也不可能只是纯粹地宣布法律,因此,也就不可能对立法者的意志只是纯粹地阐述和传达。[]

同时,不少评论家认为,法律形式主义无法有效应对“疑难”案件的挑战。实践中,法官经常会遇到不能简单通过援引法律条文予以解决的案件,即所谓的“疑难案件”(hard case)。但法律规则本身固有的“模糊性”,使得其对于特定案件中的诉讼当事人提出的问题,有时候并不会只产生唯一一个正确答案。在这个意义上,法律规则就如同“不完全契约”(incomplete contracts),留给法官巨大的空间去填充它。[]在填充法律空隙的过程中,法官参与到法律的创制之中,在相互竞争的价值之间做出选择,而这种价值选择恰恰反映了法官个人的意识形态偏好。即便法官从未公开声称运用意识形态偏好推理,但他们仍然会悄悄地这样做。类似这些主张,也有不少追随者推及实证研究支持。

面对这些截然不同的主张,比较法学的观察与研究也未缺席。有学者指出,“大陆法系法官的形式主义形象仅仅是表象,它掩盖了大量的政策论证,后者才是很多司法决策的真实基础”,“规则手册和三段论推理能够处理简单案件,但是疑难案件要求更有力的东西”。[]而形式主义恰恰要否定司法能动性这一更有力的工具,但实际上,“当法律带来无效率或者不正义的结果时,法官要调整法律,使过时的规则适应新的、不可预测的情况,还要补充法律漏洞,解决法律之间的不一致之处。”[]于是,出于对法律形式主义存有的缺陷的不满,人们开始把目光投向法官实际的裁判行为,研究者新的工作任务就是揭示影响法官司法决策形成的其他变量——而不只是法律规则本身。[]

可以看出,司法政治的根本性论争——法官是在发现法律(find law)还是在创造法律(make law)——使得它与传统法律学说之间产生了一种令人不安的关系。[]极端的法律形式主义者(legal formalists)拒绝意识形态和政治在司法决策中充当任何角色,而极端的法律现实主义者以及司法行为之态度主义者则拒绝法律是首选的原动力。两极化的结果就是,司法裁判中对法律规则、法理学说或者先例的任何引用都变得不可信。[]

不过,如同接下来的智识追寻所可能揭示的图景表明,司法从来不是在政治的真空中运作的,如同人们在观察民主治理时需要注意的那样:“除非把法院带进来,否则政治的解释将是不完整的”。[]这种在知识理性与实践理性上带来的双重困惑乃至冲突,越来越激发着人们进一步的探索之心与前行步伐,至少它开始催生出一种研究进路乃至一脉学术社群的兴起。

二 发端:司法政治现象及司法政治研究在美国的兴起

(一)揭开法院治理角色扩张的面纱:法律现实主义与政治科学行为主义进路

对于司法在民主化政治中的作用、功能及角色的研究,体现了相对晚近的学术智识分化,而美国又是该领域当仁不让的研究重镇,不夸张地说,它最初完全只是美国学者的一项事业。[]美国之所以在这方面“独领风骚”,有赖于美国联邦最高法院在政治—社会中所具有的关键角色和发挥的重要作用,研究者可以从联邦最高法院的判决实践中获得大量的实证资料及创作灵感。

首先,我们把目光移到20世纪初,美国政治科学家多德于1909年在其所著的关于法院的一篇文章中注意到:“在公共政策领域,法院判决不一定取决于固定的法律规定,而是取决于法官个人关于政治和经济问题的意见。”[]事实上,伴随着最高法院在美国社会变革中的强势介入,多德的这一预言后来成为人们研究法院行为之政治性的重要主题。其中,对于司法决策之非法律影响因素的研究,耗费了研究者大量的精力,并产生了一系列有影响的学术著作。例如,政治学者普里切特的开创性著作《罗斯福法院》一书是运用量化研究的代表性作品之一。一方面,他把法律现实主义带进政治科学的研究之中;另一方面,他通过获取的实证资料证明了大法官的司法决策是受到意识形态影响的结果。[]在普里切特开辟的这条研究道路之上,涌现出大量经验研究成果,来解释法官为什么会做出意识形态化的决策。随之诞生的一批研究成果支持了普里切特的观点,即意识形态对法官的司法行为产生了重要影响。

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章节目录

  • 引言
  • 一 问题:发现法律与创造法律的知识论
    1. (一)“旧制度”下司法治理角色的一种典型预设
    2. (二)“新时代”下的司法治理角色变异
    3. (三)法律形式主义之辩——从现象困惑到学理纷争
  • 二 发端:司法政治现象及司法政治研究在美国的兴起
    1. (一)揭开法院治理角色扩张的面纱:法律现实主义与政治科学行为主义进路
    2. (二)智识主张:单一学科主导向跨学科多视角研究议程发展
    3. (三)成果累积:作品延续性、研究社群地域性与学术谱系渐成
  • 三 扩散:司法政治研究的分化
    1. (一)司法政治研究的地域性差异
    2. (二)司法政治研究的学者群体分化
    3. (三)司法政治研究成果的丰富和多元化
  • 四 趋向:司法政治研究的议题偏好与几点启示
  • 五 结语

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