《风暴眼：美国政治中的最高法院》是美国目前最畅销的一本关于最高法院的著作。该书1986初版，翌年就获得了美国律师协会（ABA）颁发的“银法槌奖”。2005年第7版付印。作者戴维·M.奥布赖恩（David M.O’Brien）是美国弗吉尼亚大学的政府与外交学讲座教授。值得注意的是，奥布赖恩虽然在美国宪法研究界名声很大，但他却不是法律学者，而是一位政治学家。

作为美国最高法院研究的顶尖专家，奥布赖恩可谓著作等身。根据其2004年的简历，他独著、主编和合编的有关最高法院与宪法的著作有19本，在学术刊物与论文集上发表了90篇论文。此外，他还就宪法与最高法院问题发表了30余篇书评和50余篇报纸评论。

从1970年代中期撰写博士论文《隐私、法律和公共政策》开始，奥布赖恩30年如一日，在美国最高法院和宪法政治领域辛勤耕耘，其间先后获得各种学术资助、奖励38项之多。这从一个侧面反映了这一研究领域广受重视的程度。过去的半个世纪，最高法院在美国政治和社会生活中的重要性，与日俱增。通过宪法裁决，沃伦法院先是在1950年代吹响了结束美国种族隔离制度的号角，继之在1960年代引发了一场刑事司法程序的革命。到1970年代，当时的伯格法院不仅捅开了妇女堕胎权的政治和道德马蜂窝，而且，在水门事件中，其司法裁决成为压垮骆驼的最后一根稻草，迫使尼克松总统黯然辞职。1990年代以后，伦奎斯特法院重新唤醒了自1930年新政以来沉睡已久的联邦制议题，并在新世纪伊始，通过对佛罗里达总统大选选票争执案的裁决，又将小布什“选为”美国总统。一言以蔽之，过去半个世纪美国政治与社会生活的重大变化与发展，无不与最高法院的所作所为密切相关。正是这个时代背景，给奥布赖恩的学术研究提供了源源不断的动力和资助来源。

随着最高法院的日益“能动”，民众对它的兴趣也日趋加强，相关著作层出不穷，各学校争相开设有关最高法院的课程。课程所需的读物大行其道。美国政治学家罗伯特·麦克洛斯基半个世纪前的旧书《美国最高法院》，经其嫡传弟子桑福德·列文森的增补，已经出版到了第4版。政治学家劳伦斯·鲍姆的《最高法院》到2006年也出版到了第9版。它们与《风暴眼》一起，构成了美国最高法院教科书的三足鼎立。

比较起来，这三本流行的教科书，各有特色。鲍姆的书中规中矩，按主题来组织材料，从法院、法官、案件、断案等逐一介绍，浅显易懂，结论简单明确，是一本很好的入门书，但缺少历史厚度和理论深度。麦克洛斯基的书以历史分期为线索，将法官的司法理念、最高法院的司法实践与美国政治传统融为一体，大气磅礴，上下两百年，有很强的历史纵深感和思想深度。文字典雅流畅，但线条比较粗，没有一定的美国历史和宪法知识背景，读起来还是比较费劲的。相比较之下，奥布赖恩的书，介乎于两者之间，既介绍了最高法院的相关知识，又有明确的、一以贯之的主题；既按主题布局谋篇，又在每个主题下注意历史的演进。此外，奥布赖恩拥有其他两位作者所不具备的条件，就是他曾经亲身体验过最高法院的生活。1980年代初，以司法研究员和研究助理的身份，奥布赖恩在最高法院首席大法官行政助理办公室工作过两年。因此，总计五章的《风暴眼》中，有一章专门描述法院内部的生活，揭开了最高法院的神秘面纱。就占有和利用的资料而言，《风暴眼》在这三本书中也独占鳌头。为写作本书，作者不辞辛苦，翻阅了全部已经开放的大法官个人文件。因此，这本书虽然是为课程而写作的教材，但基本上是基于作者对第一手文献档案的原创性研究。从这个角度讲，《风暴眼》也就是我们通常所说的专著（monograph）。

奥布赖恩非常明确地确定了自己的研究主题：在最高法院那座古代希腊神殿般的大厦里面，在那华美的大理石装饰面背后，“大法官竞相施加影响；最高法院本身也受制于社会上更大范围的权力斗争。这本书写的是大法官之间的斗争，以及最高法院与国内政治对手的斗争”（p.ⅩⅢ）。换言之，作者就是要给最高法院这个美国政府中神秘的司法机构“祛魅”，还其政治机构本来的面目。那么，如何证明最高法院是个政治性机构呢？作者的切入角度非常巧妙，他从一向被认为是中性的宪法判决入手，通过讲述和分析最高法院处理具体案例的基本考虑和方式方法来证明这一点。

全书开篇就以讲故事的口吻，叙述1972年“罗伊案”（Roe v.Wade，410 U.S.113，1973，推翻得克萨斯州禁止妇女堕胎的法律，确定堕胎权是妇女宪法隐私权的一部分）这个引发美国社会分裂的妇女堕胎案始末。奥布赖恩极为详尽地叙述和分析了这个案件，不仅仅是因为该案影响深远，同样也是因为该案比较典型地反映了最高法院内部保守与自由派大法官之间的争夺。因此，该案对阐述主题有解剖麻雀之效。本来，在该案的内部讨论中，首席大法官伯格在少数派一边，即认为得克萨斯州的反堕胎法太笼统，但并不认为它侵犯了妇女的宪法隐私权。按照惯例，作为少数派，他无权分派法院意见书的撰写，但他却不顾惯例，指派自己的好友、最高法院资历最浅的大法官布莱克门来写法院意见书。意见书写出后，资深的自由派大法官道格拉斯等人很不满，批评布莱克门没有把问题提高到宪法隐私权的高度。但是，当布莱克门提出等到尼克松任命的两位大法官新人到任后重新审理本案时，道格拉斯等人却担心判决的天平会倾向保守派一边，遂又赞扬布莱克门的工作，希望就此了结本案。在随后的大法官会议讨论并表决同意重审该案时，道格拉斯大怒，威胁要将大法官的分歧公布于世。

当然，比起“罗伊案”引发的社会争议，最高法院内部大法官之间的争斗，简直就是小巫见大巫。“罗伊案”之后，支持妇女堕胎权的“选择派”和反对妇女堕胎权的“生命派”，在全美上下掀起了一场至今仍未有穷期的政治斗争，成为美国竞选政治的一个基本坐标。为此，作者总结道：“最高法院越来越成为政治权力的象征与工具，面对着不断增强的压力，这些压力来自利益集团的活动，来自希望法院重新考虑（如果不是颠覆）‘罗伊案’的诉讼请求，也来自将反对堕胎的人塞进最高法院的各种打算。”（p.18）

通过仔细解析围绕着堕胎引发的政治争议，作者不仅证明了最高法院成为美国政治纷争的“风暴眼”，也很好地说明了美国政治的一大特点，也就是杰克逊大法官所概括的：“这是诉讼的统治，这些宪法诉讼就是美国权力政治的要素。”（p.221）

在给最高法院“祛魅”的过程中，奥布赖恩不断地挑战着司法神殿中众多的神话。比如，在美国历次的职业声望调查中，法官一直名列前茅。在联邦政府三权分立的立法、执法和司法部门中，最高法院所受的民众信任度也是最高的。法官相对独立的地位，不太受政治干扰的“独断专行”，以及对公平正义的追求，都给美国民众留下了深刻的印象。久而久之，人们对法官的看法基本不同于他们对政客的看法，错误地以为这是一个任人唯贤的领域，最高法院及其华美庄重的办公大厦是一个与世隔绝的神殿。但作者认为，这完全是个神话。“现实中每一次大法官的任命都是政治性的。个人才能必须与其他的政治考虑相抗衡，比如私人关系与意识形态上的一致性，必须权衡国会与白宫中的支持或反对势力，还必须满足地理、宗教、种族、性别与族裔等方面代表性的任命要求。”通过对美国历史上总计108位大法官的背景分析，奥布赖恩甚至认为，美国大法官的专业化程度并不高：“法律方面的教育和先前的司法经验，与获得任命以及大法官在最高法院的成就之间，并无必然联系。”他的结论是：“政治前景、政治支持、政治环境比才干更能最终决定候选人能否进入最高法院。”“起决定作用的，既非个人才能，也非地理、宗教、种族与性别诸因素上的代表性，而是总统试图填塞法院过程中相互冲突的政治考虑。”（pp.34-35，39，45）

在奥布赖恩笔下，总统任命大法官的这些政治考虑，通过一个个生动的任命故事具体地展现在读者面前。罗斯福对其新政立法顾问、哈佛法学院教授费利克斯·法兰克福特的回报尤为典型。罗斯福一直准备任命法兰克福特接替布兰代斯大法官的席位。罗斯福预计，直接提名法兰克福特教授为大法官，未必能够通过参议院的确认。为此，他事先劝后者出任联邦总检察长，但法兰克福特不同意。“费利克斯，我想让你到最高法院去”，罗斯福对他说：“但我不能直接把你从哈佛法学院弄出来。如果这样做，老百姓们会怎么看？他们会说：‘你是赤色分子、大学教授，没有任何司法经验。’但我可以把你从总检察长的位置上任命进最高法院。”（p.60）

对于他的另一位大法官人选、司法部长墨菲，罗斯福也工于心计。罗斯福对墨菲过于情绪化以及不善于处理人际关系的弱点，心知肚明。罗斯福的亲信、助理司法部长罗伯特·杰克逊对他直言道：“总统先生，我认为墨菲的气质不适合当法官。”罗斯福却明确回答说：“这是我能任命你为司法部长的唯一途径。”（p.62）

不过，话又说回来，尽管在大法官的任命过程中，政治考虑占极大比重，甚至包含了政治恩惠在里面，但这并不意味着成为大法官后，提名者就会“知恩必报”，听命于提名自己的总统。否定尼克松的总统特权、迫使他交出白宫录音带的八位大法官中，有三位是尼克松任命的。在美国最高法院的历史上，有太多令总统大失所望的例证。在这方面，没有人比艾森豪威尔更后悔的了。退休后，当记者问及他执政八年犯下的最大错误时，艾森豪威尔不假思索，立即说：最大的错误就是任命了沃伦和布伦南这两个自由派大法官。艾森豪威尔的前任杜鲁门也认为，任命“汤姆·克拉克是我的最大失误”。性格率直的杜鲁门干脆对这个背叛他的大法官用了粗口：“最初，我将那个从得克萨斯来的大傻瓜任命为司法部长，后来又把他送进最高法院。我都不知道自己是哪根筋搭错了。他压根就不配当司法部长，也不够格进最高法院……看起来不大可能，但他的表现确实很糟糕。他从未做过一件我认为是正确的判决……他简直就是个傻王八蛋。”

那么，为什么会有那么多的总统对自己的任命失望呢？刚刚去世的首席大法官伦奎斯特有过精彩的评论，尽管他自己从未让提升他为首席大法官的里根总统失望过：“从根本上讲，总统之所以失望，是因为他们不理解，在更大程度上，最高法院是一种由离心力量控制的机构，有自己的个性与独立性，而不是由向心力驱使，形成等级秩序与制度性单元。”（p.85）大法官不仅不买任命自己的总统的账，而且，也不给首席大法官以及资深同僚的面子，基本上是自行其是，结果导致最近半个世纪全体一致的法院判决越来越少，有判决但却没有法院多数意见书的案件越来越多，单列的异议和附议满天飞。对此，奥布赖恩借用一个大法官的说法，最高法院与其说是一个法律事务所，不如说是“九个法律事务所”。首席大法官伦奎斯特曾说：“当一个人穿上法袍，他就进入了这样一个世界：在这里大量展示的是个人才能，而不是作为‘团队成员’的品德。”正如哈里·布莱克门所言，最糟糕的情形是，所有的大法官都是“歌剧中的女主角”（p.129）。

显然，一旦进入最高法院的神殿，披上法官的黑袍，大法官就不再是总统的朋友，而成为九个大法官中平等的一员。对他的制约来自最高法院历史中沉淀下来的有形和无形的规范和惯例，以及自我约束。无须竞选、终身任职、薪水不减的保障，让大法官高高在上，衣食无忧。他们目中无人，没有领导和被领导的概念，除了法律，他们无须对任何人负责；除了因为罪行而被国会弹劾，其他任何人和任何机构都拿他们没办法。

大法官的这种超然地位又是一个神话。大法官真的不受任何问责制的约束吗？奥布赖恩并不认为如此：“虽然弹劾法官的情况极少发生，但无论是最高法院，还是大法官，都并非不可问责。从制度上讲，最高法院必须对自己制定的政策负责。其他机构与民意，也可以抗议或是公开不服从某项具体判决。大法官也要遵循大理石神殿内的生活规范。判决的过程，以及大法官们之间相互较劲的过程，也是一种体制内的问责。低级法院的法官，以及从事法律工作的优秀同行之间，通过私人交流和发表论著，也给法官额外地施加了一种专业上的问责制约。大法官们也会在意自己的历史地位：将自己的法官生涯与那些担任过或即将担任大法官的人相比。正如亚当·斯密所言，就像所有的政治参与者一样，他们也希望自己‘不仅被人爱，而且值得爱’。”（p.102）

除了制度上有形、无形的问责，以及专业方面的问责外，最高法院依然无法完全脱离社会潮流而孤立。甚至连自视甚高、坚决主张宪法“原教旨主义”（originalism）的斯卡利亚大法官也承认，“将最高法院看作是一个持续不变的机构，而非在某种必要程度上反映其所处的社会，有点不太现实。从根本上说，最高法院的大法官来自社会，如果社会变了，最终还是得从这样的社会挑选法官，无论法官们多么公正无私，他们都会带有这个社会的特色”（p.328）。

如果考虑到大法官任命的政治考虑、大法官在法院内部的权力争夺以及与外部世界难以割舍的联系和暗中进行的对话这些因素，最高法院无疑是个政治性机构。但这又是一个什么样的政治性机构？它试图应对美国政治和社会中的哪类问题呢？

从1920年代的塔夫脱法院开始，最高法院日益成为一个宪法法院。与以往不同的是，现代最高法院已经不是调解私人纷争、纠正下级法院错误的仲裁者，日益成为通过解释宪法与法律，置身于公共政策制定的机构。塔夫脱以及后来的首席大法官都坚信，“最高法院不再是具体诉讼人冤情的救济者，应该考虑关乎原则问题的案件、涉及民众与政府广泛利益的案件”（p.204）。

由于这些分水岭案件，事关社会基本价值的选择、市场规制的得失、政府治理的结构和民众利益的确定，因而，最高法院的这些宪法裁决往往会变成激发社会改革和政治发展的工具。大法官的英明也就和那些伟大的判决联系在一起。在常人看来，美国宪法的历史也就是马歇尔、沃伦、布伦南等一大批伟大法官的传记。因此，在任何一本最高法院的著述中，大法官当仁不让地成为主角。司法英雄史观可谓是美国最高法院的又一个神话。

奥布赖恩讲述的故事虽然没有完全破除这个神话，但却多少修正了这个神话。即便美国大法官壮志凌云，目标远大，他们也不能主动地去创造历史，实现理想。他们要等待机会，等待着那些无助、往往是受到冤枉的普通人甚至是罪犯的上诉。现代最高法院宪法裁决的主要领域是公民自由和公民权利（civil liberty and civil right），也就是美国宪法前十项修正案（《权利法案》）和第十四修正案保护下的个人权利和自由。正是那些认为自己宪法权利受到伤害、穷尽了一切可能的救济手段的弱者，勇敢地向最高法院诉说冤情，寻求正义。而最高法院之所以接受他们的请求，审理他们的上诉，却不仅仅是为了这些微不足道的个体，而是着眼于他们的冤情所反映的社会不公、政治不仁、统治者不义。正是这些小人物的哭诉，给大法官带来了创造历史的机会。

因此可以说，正是这些小人物，完全出于自己狭小的利益，无意中参与创造了伟大的历史。居无定所的孕妇罗伊想的并不是为美国妇女争取堕胎的宪法权利，她只想堕掉自己无力抚养的胎儿；流浪汉吉迪恩并不想为所有刑事被告争取免费的律师权，他只想洗去自己身上的冤案；罪犯米兰达无意让自己的名字来命名美国警察抓捕罪犯时的“口头禅”，只是想钻法律的空子来洗脱本来已经铁板钉钉的强奸罪；本分的黑人布朗也无意改变美国种族隔离的学校制度，只是想让自己七岁的闺女琳达能在家门口上学而不要穿过危险的铁路岔路口。是那些出色的法律人把一个个不起眼的案件，上升到了普遍性的宪法诉讼，最后，又是那些伟大的法官，将这些宪法诉讼变成了推动政治变革和社会进步的政策性工具。在其名著《吉迪恩的号角》中，著名司法记者、普利策奖得主安东尼·刘易斯指出，虽然吉迪恩错误地理解了当时自己享有的宪法权利，但歪打正着，他却成为“当代史的一部分，在他背后，法律与社会方面的推动力量比他所能理解的要大得多”。

给最高法院“祛魅”，除了要破除神话，还要通过揭秘最高法院的司法程序，来揭开长期以来笼罩着最高法院的神秘面纱。实际上，重视程序是英美法治的一大精髓，也是最让人一头雾水的地方。1930年代的首席大法官休斯就曾评论说，新手来到最高法院，“需要三四年熟悉情况，即便是像布兰代斯这样的超凡智者也表示，他花了四五年时间才弄明白了最高法院的司法管辖权难题”（p.251）。当然，布兰代斯是个特例，他在任职前没有任何司法或政府经验。他和他的哈佛学生法兰克福特是唯有的两位直接从法学院进入最高法院的大法官。

《风暴眼》全书一共五章，其中第四章“决定判哪些案件”和第五章“案件判决与司法意见撰写”，全部涉及司法程序。第三章“大理石神殿里的生活”也部分涉及程序。程序虽然是英美法的核心，但对一般读者来说，却极为枯燥无味。不过，奥布赖恩却能够通过一个个鲜活的案件来展示程序，让程序活起来。比如，作为第五章的开场白，作者生动地描述了“水门案”的起诉、上诉、庭辩、大法官讨论、意见书的撰写与修改以及宣判的整个程序，让读者立即对复杂的程序有了全景式的了解。

除了文字规定的程序外，最高法院内部还有众多非正式规范和程序。为了帮助读者理解，奥布赖恩在发掘已故大法官的文件、采访现任大法官方面，可谓不遗余力。比如，在介绍庭辩环节中，提到大法官的提问以及打断律师发言时，作者引用了现任大法官斯卡利亚的话。斯卡利亚做过教授，当过上诉法院的法官，聪明绝顶，在法庭上一向咄咄逼人。斯卡利亚承认，他提问时有些专横，但他辩解说：“这是我身上的学者做派。我不愿这样。但是心魔使我如此。”（p.248）

在介绍法官闭门会议讨论案情时，奥布赖恩使用的材料也非常有趣，让讨论显得栩栩如生。教授出身的法兰克福特倾向于尽力垄断讨论会，他不时站起来发表一通演说。斯图尔特大法官曾揶揄说：“他讲了整整五十分钟，正好是那时哈佛法学院一节课的长度。”有一次，法兰克福特拒绝回答道格拉斯的一个问题，道格拉斯表示抗议，但又加了一句：“我们都知道听你的长篇大论是很大的负担，因此我不打算抱怨。”不过，性格粗犷的道格拉斯并不总是这样彬彬有礼，有一次他从座位上站起身来，告诉首席大法官：“‘首席大法官，我等费利克斯讲完后再回来’，随后就离开了会议室。”（p.254）

虽然作者不时用生动的笔触描述一些细节，但在可能的情形下，也大量利用数据、图表来说明问题。除了19个正式的图表外，作者也巧妙地利用数据。在谈及大法官及其助手的工作量时，作者一方面引用新政时期司法部长的话说，要读完各种上诉申请，“相当于让每位大法官在每天早餐之前就要读完一部《飘》”，另一方面用数据说话：“在每个开庭期，除了80至100起案件陈述案情的辩诉状外，还有375000多页的文书必须过目，它们包括：250000页上诉与调卷令申请；62500页反对复审的回应意见；25000页同意复审的回应意见；37500页法律助手就案件撰写的备忘录”（p.188）。

奥布赖恩对相关场景的生动叙述，对图表、数据和文献的巧妙利用，是让这样一本有相当专业性的研究专著，同时也能够作为大学教材使用的关键所在。经过近20年的修订、更新和完善，《风暴眼》从写作和编辑角度来看，日臻完善。在结构设计上，作者非常注意布局谋篇，讲究引人入胜的开场白。第一章开头是“罗伊案”，由此来引入美国最高法院内部斗争和与社会的互动；第四章以“吉迪恩案”开篇，引入通向最高法院的曲折途径；第五章的开场白是“水门案”，谈最高法院如何断案。第二章、第三章和最后一章的开头，都是小说式的笔法，上来就是直接引语，分别是大法官的陈词、大法官的家书和大法官助手的疑问，由此再分别导向大法官任命的政治考虑、最高法院内部的组织生活和最高法院如何影响美国人生活这样的重大主题。

这种有些悬念的小说笔法，同样也表现在正文中大量插入论述对象自己的原话。由于阅读并掌握了众多大法官的个人文献，奥布赖恩往往能够信手拈来，自如地从原始文献摘引与主题密切相关的材料，因此，在重构历史场景时显得驾轻就熟，在分析事情的原委时好像是在用客观事实说话。这些原始引文巧妙、恰到好处的运用，给读者一种身临其境的感觉。一般来说，像最高法院概论这样的教科书，通常的写法都是四平八稳，很难写得起伏跌宕，但作者却做到了。再以开篇第一章为例，作者不是按历史的顺序介绍美国最高法院的缘起，或是按主题的顺序，讨论最高法院的宪法根据，而是用小说中惯用的插叙笔法，以“罗伊案”为起点，继之以“韦伯斯特案”和“凯西案”等里程碑案件，紧紧围绕着堕胎这个牵动美国心弦的议题，生动地讲述了最高法院内外的司法故事，细致地分析美国朝野各界各种政治力量的冲突，整个章节有张有弛，丝丝入扣，一气呵成，很自然地抓住了读者的注意力，吊起了他们想进一步深入了解美国最高法院制度的胃口。

《风暴眼》的副标题是“美国政治中的最高法院”，那么，评估最高法院在美国政治发展和社会变革中的作用，是作者必须回答的问题。对这个问题，美国的舆论界和学术界存在着两种截然对立的极端观点。一种是以哈佛大学政治学教授格拉泽等人为代表，他们认为最高法院日益成为一种“帝王司法”，美国出现了一个“司法治理的政府”；另一种是以芝加哥大学政治学教授罗森伯格为代表，认为“法院几乎从来都不是重大社会变革的有效发动者”，任何这类的看法和期盼都是“空洞的希望”。显然，奥布赖恩不完全赞同这些看法，作为一本以大学生为主要读者对象的著述，《风暴眼》采取了相对中庸的立场。

奥布赖恩也承认，要准确地评估美国政治生活中最高法院的作用，远非易事。不过，他认为，像“洛克纳案”中霍姆斯的异议那样，把最高法院批评为“超级立法者”，显然言过其词。因为“在政府诸多内政与外交问题中，只有很少一部分能进入最高法院。当最高法院判决公共政策方面的重大问题时，它的做法实际上是将政治争议带入宪法的语言、结构与精神之中。通过仅仅判决非常急迫的案件，最高法院将宪法的含义注入更广泛的政治争议解决过程之中”。

显然，这样的做法，不仅促使社会各方从宪法的原则上，具体地说就是从美国人民根本的价值和长期的目标来谈论和考察争议中的问题，而且，对最高法院来说，也可以借宪法说事，利用宪法在美国人心目中的至高无上的地位，来巩固自己的权力和权威。但是，作为精英政治体现的最高法院，其对美国宪法的解释必然不可能完全等同于大体反映民意的政治部门对宪法的理解，但是，最高法院又不能让自己的理解与美国民众的宪法理解相差太远，也不能强制其他政府部门接受它的理解。毕竟，最高法院自身既无军权又无财权，其宪法裁决的执行，只能“依赖于理性的说服力量、制度的威信、其他政治机构的合作，以及舆论的最终认可”（p.358）。作为一个独立的分支，最高法院没有能力独自解决公共政策方面的重大问题。19世纪“斯科特案”与一个世纪后的“布朗案”，都显示了最高法院在政策制订方面的局限性。

因此，奥布赖恩的结论是，“仅凭最高法院自身，并不能平息重大争议。……解决宪法政治领域里的重大冲突，比如学校融合、校园祈祷与堕胎，既决定于最高法院解释宪法的含意，同样也决定于一个自由政府制度和一个多元社会所能提供的可能途径。”用首席大法官爱德华·怀特的一句话来说，“依赖于一个自由民族的同意”（pp.358-359，ⅩⅥ）。