论习惯与任意性规定的民法法源顺位
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作者：
张尚斌
著
出版时间：2022年10月
关键词：
习惯
任意性规定
法源
分权原则
合同漏洞填补
出处：
民商法论丛（第73卷）
简 介：原《民法总则》和《民法典》未区分任意性规定和强制性规定，设立了法律优先于习惯的法源顺位。任意性规定与公共秩序无涉，其在法源顺位安排上优先于习惯并无充分依据。任意性规定适用于合同漏洞填补，合同漏洞填补应属法源规范的调整范畴。法源规范为分权原则的私法表达，其要求产生于社会的习惯作为独立的法源。任意性规定受限于其国家法和制定法属性的弊端，并非总能实现其理想功能。习惯优先于任意性规定，有利于克服其局限性、实现法的安定性和正义性的平衡，维护私法自治。在合同漏洞填补中，习惯应当优先于任意性规定适用。
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