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民间法与国家制定法互动关系的法社会学思考
摘要
“法”是以社会权力为后盾的行为准则。民间法与国家制定法最本质的区别在于是否以国家权力为后盾。它们之间是原生与次生的关系,国家制定法是在提炼各种民间法的基础上产生的,是一种系统化、知识化了的,因而适用范围更大的权威性准则。国家制定法必须扎根于民间法,从中吸取原材料和获得生命力。在历史上民间法与国家制定法处于互动之中,法律人是这一互动的推动者;疑难案件是国家法生成的起点;学理法和判例法是转化过程的两个环节;经验的积累和理性的创造是法律生成和发展的两种机制。
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论文目录
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一 民间法与国家制定法的概念
- (一)“法”的概念及其分类
- (二)民间法与国家制定法的概念
- 1.民间法,英语为folk law,德语为Volksrecht
- 2.国家制定法
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二 民间法与国家制定法的关系
- (一)国家制定法对民间法的依赖
- 1.专门论述者
- 2.历史上的典型
- (二)国家制定法反作用于民间法
- (一)国家制定法对民间法的依赖
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三 国家制定法与民间法的互动机制
- (一)法学家是转换的推动者
- (二)疑难案件是国家法生成的起点
- (三)学理法和判例法是转化的中介环节
- (四)经验的积累和理性的创造是法律成长中两个相辅相成的方式
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