“道出于二”下的自改革运动
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作者：
文扬
著
出版时间：2019年05月
关键词：
沈家本
清末修律
观古会通
中西会通
法律近代化
出处：
重庆大学法律评论（第2辑）
简 介：清末修律开启了中国法律的近代化进程。作为修律的领导者和组织者，沈家本提出了“熔铸古今、会通中西”的修律主张。在修订法律馆成立前，修律处于筹备阶段，此时的主要工作是不断译介西方各国成法。为此，沈家本倡导“观古会通”，以此作为中西会通之前提。观古，即“深究中律之本原而考其得失”。修订法律馆成立后，沈家本确立了先修订旧律、后推行新法的方案。修旧律，则废酷刑、恤刑狱、禁刑讯；行新法，则以日为师，翻译日本成法、派员赴日调查。为挽回法权、改变地方官吏身兼司法权与行政权，沈家本领衔起草了《刑事民事诉讼法》，然而，这份草案却遭到了各地督抚的反对。其中，张之洞的反对意见最具代表性。张氏认为，草案违背中法本原、未察中国情势、不合法律原理。该草案引发的争议表明，沈家本的修律实践突破了张之洞的“中体西用”藩篱。在新刑律草案中，沈家本以立宪主义为宗旨，主张权力分立，改变地方督抚身兼司法的陈规；同时主张罪刑法定，废除比附援引，改变司法官兼有立法权的做法。通过对《大清新刑律草案》的考察发现，无论是体例结构，还是具体条文，沈家本都是以“齐一法制”为目标，鉴采日本、武踵泰西。由此遭到了“礼教派”的强烈反对。清末修律迄今已逾百年，如何处理法律的因袭与移植，如何在中国法律传统与西方法律传统中寻求改革资源，依然是法律人必须面对的问题。
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