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中间禁令方法论在我国行为保全制度中的运用
摘要
如绪论所言,本书所提取的是制度建设和程序设计中的方法论。目前,我国的行为保全制度正处于构建过程中,可以选择依照本国实践需要内部催生的路径,也可以选择酌取比较法经验的路径,或者两者并用。这个过程并没有所谓的绝对真理,只有相对的恰当。中间禁令制度对此所能提供的是一种方法论上的透视,它对法官的倚重、对自由裁量的引导、对程序保障的预设,是临时救济这种十分需要自由裁量的制度应该参考的。因此,如果选择借鉴中间禁令制度已经积累的经验,则要首先考虑我国的自由裁量现状,为其提供一定引导,而后沿着由宏观功能对照到微观细节打磨的思路,论证救济等级论在我国的适用可能,确定行为保全制度的中间救济属性以及自由裁量在其中应发挥的重要作用,构建标准和程序两大部分。标准部分包括扩充标准要素数量和选择最优衡量标准。程序部分包括调整程序保障角色和完善程序细节。
关键词
作者
李曼 中国社会科学院法学研究所博士后、助理研究员,北京大学法学博士。主要研究领域:民事诉讼法学。
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章节目录
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第一节 以中间禁令方法论观察行为保全制度
- 一、行为保全作为临时救济的核心力量缺失
- (一)我国自由裁量存在短板
- (二)我国程序保障作用不达
- 二、行为保全制度设置技术上的疏漏
- (一)自由裁量无导向
- (二)程序保障不能提供应有保护
- 一、行为保全作为临时救济的核心力量缺失
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第二节 行为保全标准的要素
- 一、扩展现有衡量维度
- 二、界定标准要素定义
- (一)胜诉可能性
- (二)困难权衡
- (三)公共利益
- 三、运用救济等级论界定“难以弥补的损害”
- (一)救济等级论在我国适用的总体思路
- (二)我国损害赔偿无法救济的难以弥补的损害
- (三)损害赔偿无法计算的难以弥补的损害
- (四)难以弥补的损害的消极范围
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第三节 行为保全标准的类型
- 一、统一适用权衡方法
- (一)权衡方法中的要素要求
- (二)权衡方法的作用方式
- 二、在案例指导制度中构建行为保全标准
- (一)案例指导制度对于行为保全制度的必要性
- (二)案例指导制度对行为保全标准的具体构建
- 一、统一适用权衡方法
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第四节 行为保全具体程序的构建
- 一、程序保障要素的增置
- (一)通知的改进
- (二)听证的引入
- 二、程序启动的灵活性与规范性
- (一)申请的统一
- (二)启动时间和方式的变通
- (三)审查机构的统一
- 三、证明要求的降低
- 四、裁判中的当事人意见
- (一)裁判方式的选择
- (二)作出裁定时间的层次
- (三)裁定内容的形成和明确
- (四)裁定范围的确定
- 五、保全维持期间的可变更性
- 六、执行的层次性
- (一)可替代的行为
- (二)不可替代的行为
- 一、程序保障要素的增置
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第五节 作为弥补机制的行为保全担保
- 一、行为保全担保对“难以弥补的损害”的弥补
- (一)难以弥补的损害使保全担保具有必要性
- (二)行为保全担保并非必需
- 二、行为保全担保责任范围的界定
- 三、作为裁量依据的损害数额计算
- (一)被申请人一般损失的计算应以可预见为原则
- (二)被申请人特殊损失的计算持谨慎态度
- 四、行为保全担保责任启动条件的限制
- (一)现有担保责任启动条件与保全解除条件混淆
- (二)担保责任启动条件应具有独立性
- 五、行为保全中的反担保之允许
- (一)确保型行为保全和部分制止型行为保全均有反担保可能
- (二)行为保全反担保能体现当事人意愿
- 一、行为保全担保对“难以弥补的损害”的弥补
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第六节 行为保全的上诉
- 一、行为保全上诉的必要性
- 二、行为保全上诉的可行性
- 三、行为保全上诉程序的设计
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