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民法基本原则：理论反思与法典表达
摘要
我国制定民法总则要不要沿袭民法通则体例，将民法基本原则集中规定于法典开篇，这一问题具有重要的立法意义，却未经真正的讨论。传统民法知识体系中，基本原则指不具裁判功能的“一般法律思想”，并不在民法典中规定；其与作为裁判规范的诚实信用、善良风俗等概括条款迥然不同。民法通则“基本原则”章实际上是把“一般法律思想”与“概括条款”混而为一，导致了诸多理论误区与实践弊端。民法通则“基本原则”章的产生，有其特定的社会背景和历史原因。民法总则不应再于法典开篇集中规定基本原则，也不应再将一般法律思想明文化。诚实信用、公序良俗这些概括条款应当各归其位，放在各自适用的领域之中。
作者
于飞 ，中国政法大学民商经济法学院教授。
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章节目录
- 一 问题的提出
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二 基本原则与概括条款的区分
- （一）区分的体系视角——利用德国民法体系的论证
- 1.原则具有层次性
- 2.最高层原则是“一般法律思想”，民法典不作规定
- 3.诚实信用并非最高层原则，其性质实为“概括条款”
- （二）区分的逻辑视角——利用德沃金、阿列克西的原则理论论证
- 1.全有或全无（all or nothing）的适用方法
- 2.最佳化命令与确定性命令
- （一）区分的体系视角——利用德国民法体系的论证
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三 对我国民法通则上两类“基本原则”的反思
- （一）民法通则第一章“基本原则”内容的两分
- （二）对我国民法“基本原则”基础理论的反思
- 1.基本原则的“效力贯彻始终性”
- 2.基本原则的立法准则、司法准则、行为准则功能
- 四 民法通则将传统民法理念明文化的原因
- 五 结论 我国民法总则中“基本原则”的立法表达
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