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信息社会背景下的民法典编纂愿景

作者

张玉敏 西南政法大学知识产权学院名誉院长,教授,博士生导师。

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信息社会背景下的民法典编纂愿景

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信息社会背景下的民法典编纂愿景

人类社会正在发生巨大的变革——信息社会以前所未有的加速度向我们走来,给社会经济结构和人们的生活带来深刻的变化。中国在这个时候进行民法典编纂,实乃天赐良机,给了中国成就一部具有里程碑意义的信息社会民法典的绝好机会。每个法律人,特别是民法人,都为此心潮澎湃,期望能为这千载难逢的盛举尽绵薄之力。作为一名知识产权法学者,更期望这次法典编纂,能够给知识产权法与其在社会经济生活中的重要性相适应的位置,成就一部标志人类社会新的开端的信息社会的民法典。但在全国人大法工委提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典各分编(草案)》中,并没有知识产权编。提请审议草案说明给出的主要理由是,知识产权法中包含的行政管理方面的内容难以纳入民法典;难以抽象出不同类型知识产权的一般性规则;知识产权仍处于快速发展变化之中,纳入民法典难以保证其连续性、稳定性。这些理由本质上都属于技术性问题,而非根本性的问题,虽然听起来都有一定的道理,却忽视了“法典化即变革化”[]这个法典编纂最根本的道理。只要认可这个最根本的道理,本着为中华民族乘信息社会的东风实现伟大复兴的目标,调动立法、司法、学界等各方力量踏实努力,这些技术性的问题是不难解决的。本文认为,21世纪的民法典是信息社会的民法典,今天我们应当讨论的,已经不是知识产权是否应当纳入民法典的问题,而是以知识产权为核心的信息财产是否应当和如何纳入民法典的问题。所以,虽然立法机关已经表达了知识产权暂不宜纳入民法典分则的意见,笔者仍想发表一点不同意见,为以知识产权为核心的信息财产纳入民法典呼吁。无论从学术自由还是立法民主的角度言,这都有利无害。

一 民法典编纂的社会背景

我国民法典编纂所面临的是一个前所未有的伟大时代——信息时代。信息社会意味着工业经济发生了结构性的转变,通信网络和交互式多媒体的应用为现有社会和经济关系向信息社会转型提供了变革的基础,这样的转型对人类社会的意义,完全不亚于工业革命改变农耕社会的影响。[]自1979年以来,世界的信息化水平有了跨越式的发展,正如我国在《2006—2020年国家信息化发展战略》中所说的:“20世纪90年代以来,信息技术不断创新,信息产业持续发展,信息网络广泛普及,信息化成为全球经济社会发展的显著特征,并逐步向一场全方位的社会变革演进。”“全球信息化正在引发当今世界的深刻变革,重塑世界政治、经济、社会、文化和军事发展的新格局。加快信息化发展,已经成为世界各国的共同选择。”当今世界,工业化和信息化的融合日益加深,人类正在快步跨入信息社会。以知识产权为核心的各种信息财产在社会生活中已经无处不在,信息已经成为重要的生产要素。在今天的贸易中,除了自然资源的交易之外,与信息财产无关的交易已经很少见了。从日常生活用品到大型机器设备,从衣服鞋帽、洗漱用品到飞机、轮船、高铁等,从粮食、果蔬到糖酒饮料,没有知识产权的商品已经很少见。服务业如金融、保险、网络服务平台、各种咨询服务等,也莫不依赖信息。各种数据库,如专利数据库、商标数据库、法律法规数据库、案例数据库、专业文献数据库等,成为重要的交易对象。这些数据库不以创造性为必要,恰恰相反,它要求真实性和全面性,去创造性,但利用价值巨大。今天,甚至像交易记录、医疗记录、社会管理记录等这样的信息(数据),也都成为交易的对象。这些数据信息,在社会生活中发挥的作用越来越大。互联网和数字技术的发展,使数据库等各种信息财产的交易便捷高效,把人们带入了信息时代,信息与人类生活的关系越来越密切,大到国家经济建设、国防事业、科学研究,小到个人生活、社交、娱乐,信息成为须臾不可缺少的要素,信息化引发的“一场全方位的社会变革”正在如火如荼地扩展和深入。我们每个人都已经明显地感觉到社会生活的变化从来没有像今天这样快,它甚至快得令人眼花缭乱,常有掉队、落伍之恐慌感。

从法律的视角看,信息化社会的一个重要特点就是信息成为重要的生产要素和生活要素,是社会发展的重要资源,信息已经成为法律关系的重要客体。受知识产权保护的信息仅是信息中的“沧海一粟”。大量不能纳入知识产权保护,但同样具有财产价值,在生产经营活动和人们生活中发挥着重要作用的信息像空气一样无处不在。

艾伦·沃森指出:“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。”[]我国目前正处于经济体制改革和信息化所催生的经济结构变革的伟大历史时期,这个时代需要一部具有鲜明的“变革化”特征的民法典。如果我们站在信息社会的门口,不是通过体系化的、创造性的立法活动,去创造一部开创新时代的民法典,而是仅着眼于收集、汇编、改进或改革已有的法律法规,这样编纂出来的民法典,即使足够精致,也不过是工业社会的挽歌。

二 信息纳入民法保护的理论依据和条件

(一)信息纳入民法保护的理论依据

一类社会关系能否纳入民法的调整范围,是由该类社会关系的性质和法律特征决定的。民法所调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。信息能否纳入民法保护,要看以信息为媒介的社会关系是否符合民法所调整的社会关系的性质和特征。

这里所说的信息,是维纳所提出的控制论意义上的信息。维纳在《人有人的用处》中指出:“信息是我们适应外部世界,并且使这种适应为外部世界所感到的过程中,同外部世界进行交换的内容的名称。接受信息和使用信息的过程,就是我们适应外部环境发生的一切偶然事件的过程,也是我们在这个环境中有效地生活的过程。”[]

控制论意义上的信息具有以下法律特征。

1.主客观双重属性

所谓客观性,是指人类同外部世界进行交换的内容即信息是一种客观存在。信息既不是物质,也不是能量,但我们能够切实感觉到它的存在,无时无刻不在受它的影响,并接收和使用它。所谓主观性,是指被传输的信息尽管有约定俗成的意义,但其“意义”却不是客观存在,它与接收主体自身的格局(包括知识结构、文化背景、社会阅历等)密切相关,不同的主体对相同的信息可能做出不同的理解,从而显示出信息的主观性。信息的主客观双重结构,很好地解释了人们对于同一个事物为什么会有不同的认知。

2.可复制性

由于信息具有必须依赖于载体,但又不依赖于某一特定载体的特点,所以,信息可以在不同的载体上不断重现而保持不变。这是信息与有形财产的一个重要区别。

3.可共享性

可共享性指的是,同一信息可以同时被两个以上的主体所掌握和使用,而且这种使用不会对信息本身造成耗损。物质财产由于其特定性和唯一性,同一时间只能为一个主体占有和使用,而且使用必然会对其造成耗损,不管这种耗损是多么微不足道。例如,一个苹果的所有人甲将苹果让与乙,乙拥有了这个苹果,可以享用它,处置它,同时,甲就失去了这个苹果,不能再享用它,更不可能再处置它。而一项技术公开以后,所有的人都可以了解它,掌握它,具备相应条件的人就可以实施它,而且这种掌握和实施并不会对该技术本身造成损害,也不妨碍他人对该技术的掌握和实施,可能受到损害的只是技术所有人的利益。

可复制性和可共享性决定了信息的利用方式与物质财产的利用方式不同,其价值的实现方式和侵权方式也与物质财产不同。这是信息与物质财产的重大区别,这一区别也是知识产权制度区别于物权制度的根本原因。[]

以信息为媒介发生的社会关系中的信息归属关系、信息利用关系、信息交换关系,属于平等主体之间的财产关系和人身关系,符合民法调整的社会关系的性质和特征。这是将以信息为媒介的社会关系纳入民法调整范围的理论依据。

(二)信息纳入民法保护的条件

信息无处不在,但并不是所有的信息都需要法律保护,大量信息不能也不应该纳入法律保护的范畴,否则人类将寸步难行。受民法保护的信息必须具备一定的条件。根据民法原理,受民法保护的信息须具备以下条件。

一是有用性,即对民事主体具有财产价值或者精神价值。如一个人的隐私信息对主体具有精神价值,商业秘密具有财产价值。不具备有用性的信息,没有必要给予法律保护。

二是人为信息,即信息必须源于人的存在、人的活动(包括劳动、经营、学习、社交、娱乐、竞技、收集、汇编、整理、使用等)、人的创造……与人无关的信息要么对人类缺乏有用性不需要法律保护,要么不适宜私人独占而应当留在公共领域。

三是未被法律排除于保护范围之外。不是所有的信息都应当专有,基于公共利益的考虑,法律明确规定某些信息不得专有,或者明确规定某些信息可以取得专有权,受法律保护。在前一种情况下,法律规定不得专有的信息不能纳入法律的保护范围;在后一种情况下,法律没明确规定可以专有的信息不能纳入专有权的保护范围。所以,具备有用性的人为信息,也必须未被法律排除于保护范围之外,才可纳入民法典予以保护。

三 “他山之石”和本土资源

今天,关于知识产权是民事权利,知识产权法是民法的一部分,学界和司法、立法部门已经达成共识,但是对于知识产权是否应当入民法典以及以何种方式入民法典,却存在严重的分歧。反对将知识产权纳入(融入)民法典的主要理由是,知识产权与技术关系密切,变化频繁,纳入民法典会影响民法典的稳定性和形式美,而且范式民法典都没有规定知识产权。因而主张仅在民法总则部分规定知识产权的对象属于民法保护的客体,宣示知识产权属于民法的一部分即可,民法典之外,仍然保留知识产权单行法或者制定知识产权法典。此即所谓的连接式。国内多数学者的建议稿和立法机关的征求意见稿采取的都是连接式。

关于知识产权与技术关系密切,技术的快速发展使知识产权制度处于快速发展变化之中,纳入民法典会影响民法典的稳定性的问题,刘春田教授在《我国〈民法典〉设立知识产权编的合理性》一文中已经进行了精辟的分析和批驳,笔者深表赞同。关于知识产权法中行政管理性规定不宜纳入民法典的问题,笔者亦持此观点,但笔者认为这个问题不难解决,如何处理,容后详述。这里仅对范式民法典没有将知识产权纳入其中的问题做一简略分析。

(一)“他山之石”

大陆法系的范式民法典,主要指的是法国民法典和德国民法典。但是,法国民法典和德国民法典是工业社会的范式民法典,而今天我们已经开始步入信息社会,社会经济结构已经发生了深刻的变化。作为上层建筑重要组成部分的法律,特别是民法,也在悄悄发生变化。事实上,自20世纪初叶起,各国就开始了将知识产权纳入民法典的尝试和努力。如1942年颁布的《意大利民法典》就将知识产权纳入其中。该法典在第五编第八章和第九章用42个条文对标识、商标、智力作品权和工业发明权、文学作品和艺术作品著作权、实用新型和外观设计、竞争规则和不正当竞争做了规定。同时明确商标注册、专利授权的条件和方式等、著作权的行使及存续期间由特别法规定。俄罗斯自帝国时期即开始了将知识产权纳入民法典的努力。1907年公布的《俄罗斯帝国民法典草案》在第三卷物权部分,以两编的篇幅规定知识产权。1964年的《苏俄民法典》在总则部分规定科学、文学和艺术作品的创作以及发明、发现、合理化建议是民事法律关系发生的根据;分则部分,第四编著作权,第五编发现权,第六编发明权。在总共569条的民法典中,知识产权的条文共53条。1994年通过的《俄罗斯联邦民法典》(第一部分)总则将信息、智力活动成果,以及智力活动成果的专属权(知识产权)、非物质利益纳入民事权利客体,规定了知识产权的法定性,职务秘密和商业秘密的保护,并明确哪些信息不能构成职务秘密或商业秘密由本法和其他法律文件规定。2006年通过的《俄罗斯联邦民法典》(第四部分)知识产权编,包括一般规定、著作权、邻接权(包括数据库制造者权)、专利权,育种成就、集成电路布图设计、技术秘密、合理化建议的保护以及统一技术权。知识产权编不仅对各项知识产权的取得、内容、限制做出明确规定,而且在一般规定部分对保护知识产权的方式和归责原则做了规定,同时明确指出,对于知识产权转让、许可使用和抵押,债法总则和合同法的规定作为一般规范适用,只有在知识产权编有不同规定,以及专用权的内容和本质所不允许的情况下,才适用特别规定。从而将知识产权编与民法典的债法总则、抵押制度、合同制度有机联系起来,使知识产权真正融入民法典中。在《俄罗斯联邦民法典》知识产权编生效后,俄罗斯即宣布废除原有的六部知识产权单行法,从而实现了知识产权立法的完全民法典化。同一时期,独联体国家也先后实现了知识产权立法的民法典化。

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论文目录

  • 一 民法典编纂的社会背景
  • 二 信息纳入民法保护的理论依据和条件
    1. (一)信息纳入民法保护的理论依据
      1. 1.主客观双重属性
      2. 2.可复制性
      3. 3.可共享性
    2. (二)信息纳入民法保护的条件
  • 三 “他山之石”和本土资源
    1. (一)“他山之石”
    2. (二)本土资源
      1. 1.我国的现有立法
      2. 2.理论界的努力
  • 四 信息纳入民法典的模式和设计思路
    1. (一)民法保护民事权益的两种模式
    2. (二)知识产权纳入民法典的模式和设计思路
      1. 1.在民法总则中规定信息作为民事法律关系客体的种类和条件
      2. 2.在物权编之后设知识产权编
      3. 3.在债权编对知识产权许可使用和转让合同进行规定
      4. 4.侵权责任编的整合
      5. 5.废止现有的知识产权单行法,同时制定有关条例
    3. (三)其他信息纳入民法典的模式和设计思路
      1. 1.侵权法保护模式
      2. 2.合同法
  • 五 “融入”中有待讨论的几个问题
    1. (一)民法总则编
      1. 1.关于客体
      2. 2.关于诉讼时效期间的计算
      3. 3.是否有必要在时效制度之外确认权利失效制度
    2. (二)继承编
    3. (三)权利质权部分
    4. (四)侵权责任编
      1. 1.关于侵权责任的构成要件
      2. 2.停止侵权责任适用的限制
      3. 3.损害赔偿的原则和惩罚性赔偿的存废
      4. 4.关于“临时禁令”“财产保全”“证据保全”

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