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论延长专利保护期的正当溯及既往*

作者

谢嘉图 西南政法大学民商法学院博士研究生。

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论延长专利保护期的正当溯及既往*

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论延长专利保护期的正当溯及既往*

一 问题的提出

《专利法》修订中对专利保护期延长的规定能溯及既往吗?尽管1992年《专利法》修改和2011年开启的新一轮《专利法》修订都存在延长专利保护期的规定,但是这一问题却未曾受到关注,理论上也未有探讨。专利权作为一种财产权,其保护期无疑是决定其经济价值最重要的考量因素之一,直接决定了特定发明创造受权利人“垄断”的时间跨度。延长专利保护期会在很大程度上影响专利制度中的利益天平,由此带来的相关问题应当得到谨慎、全面的考虑,避免利益天平的失衡。

然而从以往的经验看,延长专利保护期的规定根据行政命令而得以溯及既往,但这样的做法无法从理论上回答法不溯及既往原则所带来的诘问,即新法颁布之前的专利为何同样能够在延长保护期内受到保护。在1992年《专利法》第一次修订过程中,为了“入世”,以及积极回应1992年1月17日达成的《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》的相关内容,将发明专利的保护期由原来的15年延长至20年,又将发明和实用新型专利的保护期由原来的5年(可以续展至8年)延长至10年。而国家知识产权局在后来发布的公告中宣布,采用一刀切的方法“统一发明专利保护期限”,只要在2001年“入世”时仍然有效的专利,无论其申请日为何时均适用20年保护期。[]2011年开启的新一轮中国《专利法》修订工作同样面临这样的问题,2015年由国家知识产权局公布的修订草案中,包括了一项延长外观设计专利保护期的修订条款,外观设计专利的保护期由10年延长至15年。但应当如何处理延长保护期规定对新法颁布前已经获得授权的专利的适用,无论在立法上还是在理论上,都没有令人信服的答案。

表面上看,产权保护期的长短似乎只是一组数字,其背后仅仅是一种立法政策的考量,不具有过多可供讨论的空间,但实际上产权保护期的延长却是一个动态的过程,无论是从5年延长至10年,还是从10年延长至15年,在法律适用上都存在如何区别新、旧权利保护期的问题。因为对于专利权而言,产权保护期不仅仅是一种对权利人权利的界定,更是一种面向社会公众的信赖。就此,专利法必须确定延长专利保护期的适用范围,必须回答新法颁布之前已经获得授权的外观设计专利权能否获得较长保护期(即15年)的保护。要回答这一问题,就必须从理论上回答“法不溯及既往”作为立法上的一项基本原则应当如何应对延长专利保护期所带来的问题。为了回应实践,还应当回答从专利制度本身出发,是否存在合理的制度选择,以适度平衡新法与旧法间所产生的利益冲突。本文将从延长专利保护期适用溯及既往的理论困境出发,论证正当溯及既往的适用前提,进而引入强制许可、开放许可作为应对正当溯及既往的对策。

二 延长专利保护期正当溯及既往的理论困境及突破

“法律必须是稳定的,但不可能一成不变。”[]正因如此,新旧法律交替不可避免,能否溯及既往的问题将是永恒的难题。具体而言,专利保护期的新旧规则交替所面临的理论难题在于,新法所规定的较长保护期(如2015年将外观设计专利保护期延长至15年)是否得以适用到新法生效实施前已经获得授权的专利。若严格依据法不溯及既往原则,在新法实施生效之前已经获得授权的专利,只能够依据旧法所规定的较短保护期获得保护。然而,有两方面理由使得人们不得不冷静思考该问题。其一,正如上文提到的,从以往的经验看,即在1992年第一次修订专利法时,由于各种国际国内原因,新法规定较长的专利保护期之后,实践操作中突破了旧法原有规定,将新法所规定的较长保护期溯及至新法实施前已经获得授权的专利。尽管这一做法并不符合法不溯及既往原则,但作为一种既有经验,这一做法在此次专利法修改中可能得以再次适用。其二,从专利法理论上看,延长专利保护期在一定程度上是有利于激励创新的,立法上对专利保护期做出修改,应该也是考虑到这种激励机制所发挥的作用。此外,延长专利保护期可能还考虑到了产业利益的重新分配,使得权利人通过专利权所获得的利益,与其投入于创新的成本更加匹配。因而如果武断地否定新法的溯及力,似乎与修订立法所追求的价值相悖。但是,究竟是否应该适用法不溯及既往原则,应有学理上的论证,而不应仅仅是停留于笼统的对利益分配的判断。2011年专利法修订再次面临这一问题,应该有别于1992年修法的做法,从理论上回顾法不溯及既往原则,尝试解决延长专利保护期在理论上的困境。

(一)从法不溯及既往到正当溯及既往

所谓“有溯及力的法律”(retroactive law),按照《元照英美法词典》的表述,是指“效力及于其生效以前所发生的事件和行为的法律”。[]现代法治往往不承认法的溯及既往效力,即认为新法不应溯及于其颁布之前的时间和行为,因为任何人都无法在做出行为之时预见到之后法律的样态。若从源头上讲,法不溯及既往原则更是源于另一项古老的原则“法无明文规定不为罪”(Nullum Crimen Sine Lege)的演化,它认为溯及既往的法律不具有公正性。[]尽管法不溯及既往原则在法理上得到普遍的认同,但在实践中,这项原则更多只是在刑事法律领域得到普遍适用。因为相比于严厉的刑法而言,民事立法上新旧法律利益的冲突并非完全不可调和、不可让步。在承认法不溯及既往原则的前提下,无论理论上还是实践中,都存在对该原则的突破,因而有学者将这种突破总结为“民事法律的正当溯及既往”。[]在我国成文法中,“正当溯及既往”主要体现在《立法法》第93条的但书之中,即“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。

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论文目录

  • 一 问题的提出
  • 二 延长专利保护期正当溯及既往的理论困境及突破
    1. (一)从法不溯及既往到正当溯及既往
    2. (二)延长专利保护期对个人自由和公共利益的影响
    3. (三)分割产权:利益调和的理论突破
  • 三 延长专利保护期正当溯及既往的制度选择
    1. (一)强制许可制度弥补“分割产权”目标上的缺憾
    2. (二)专利开放许可:分割产权的合理选择
    3. (三)自由还是强制:适用开放许可制度的困境与突破
  • 四 结论

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